Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011777-25.2016.5.15.0051

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 . Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8. Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não se desincumbiu do ônus que lhe incumbia, de comprovar a efetiva fiscalização das obrigações contratuais e trabalhistas. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "no caso em lide, o segundo reclamado foi citado para os termos da presente demanda mediante a carta de fls. 132/134, sendo que, na sequência, não houve oferta de defesa, sendo que os autos prosseguiram à sua revelia. Somente bem mais tarde, conforme fls. 294/306, após a produção da prova pericial, o ente público apresentou defesa, sustentando que a primeira notificação não lhe havia chegado ao conhecimento e que somente a notificação para manifestação sobre o laudo, de fls. 291/292, é que lhe teria alcançado, daí estar a apresentar, naquele comenos, a sua defesa, por se tratar da primeira oportunidade para falar nos autos. Contudo, não provou o eventual extravio da correspondência citatória anterior (nos termos da Súmula 16 do C. TST), de modo a justificar a apresentação tardia da contestação, pelo que, somando-se a ausência injustificada do segundo reclamado à audiência instrutória subsequente, de fls. 319/320, não há, mesmo, que se falar na elisão da sua revelia e confissão ficta e além disso tudo, a revelia em questão foi reconhecida em sentença e não é molestada no presente recurso ordinário. Some-se que, de qualquer forma, o segundo reclamado, em sua primeira manifestação (contestação) de fls. 294/306, não trouxe nenhum documento alusivo ao contrato comercial havido com a primeira reclamada , inclusive o próprio instrumento contratual, de modo a permitir a conferência das suas cláusulas e, em espécie, dos poderes/deveres de fiscalização ali, porventura, constantes. Veja-se, aqui, que os autos denunciaram, por exemplo, que a reclamante permaneceu atuando em ambiente insalubre, sem o pagamento do adicional respectivo, bem como em sobrejornada continuada, falhas essas que seriam, facilmente, perceptíveis pelo tomador, já que os trabalhos eram realizados em uma das suas unidades escolares, ao passo que a defesa, como já dito, não veio acompanhada de qualquer prova de que o tomador do serviço tenha exigido, da prestadora, a documentação relacionada à segurança do ambiente do trabalho em termos de insalubridade (a saber, laudos do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, exigido pela NR-9 do Ministério do Trabalho, e do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional, previsto na NR-7) ou, quiçá, de controles de ponto válidos. É o que basta para constatarmos a omissão do recorrente quanto à fiscalização do cumprimento das normas de proteção ao trabalho. Portanto, a situação desvelada denotada a culpa do recorrente (negritei), o que, a propósito, espanca qualquer alegação de violação ao entendimento do Excelso Pretório externado no julgamento da ADC/16, impondo-se negar provimento ao recurso, mantendo-se sua responsabilidade subsidiária por todas as verbas objeto da condenação (Súmula nº 331, inciso VI, do C. TST) " (pp. 373/374 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Correta, no caso, a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0011777-25.2016.5.15.0051. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 10/11/2021. Juntado aos autos em 12/11/2021.)