Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000255-16.2019.5.12.0039

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. O eg. TRT, ao analisar o caso, reformou a r. sentença para afastar a responsabilidade subsidiária aplicada à entidade pública ao argumento de que "prevalece a eficácia do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, o que afasta a incidência do disposto no item IV da Súmula nº 331 do TST à espécie, mormente porque não há elemento probatório apto a demonstrar a falta de fiscalização ou de atos ilícitos perpetrados pela segunda ré em relação à licitação aperfeiçoada e às obrigações trabalhistas devidas à trabalhadora". Ocorre que a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado . Agravo de instrumento conhecido e provido para determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. 1 . Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . Acompanhando o entendimento do Eg. Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. 2. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. 3. Na hipótese dos autos, o col. TRT afastou a responsabilidade subsidiária atribuída à entidade pública por entender que o ônus de comprovar a fiscalização deve recair sobre o empregado, conforme se extrai do seguinte trecho: "Em decorrência, por questão de política judiciária, adiro à posição assentada pelo STF de que prevalece a eficácia do $ 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, o que afasta a incidência do disposto no item IV da Súmula nº 331 do TST à espécie, mormente porque não há elemento probatório apto a demonstrar a falta de fiscalização ou de atos ilícitos perpetrados pela segunda ré em relação à licitação aperfeiçoada e às obrigações trabalhistas devidas à trabalhadora". 4 . Ocorre que a col. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado . 5 . Portanto, o v. acórdão recorrido, ao afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública, por entender que o ônus da prova da fiscalização recai sobre o empregado, está em contrariedade com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331. Recurso de revista conhecido, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0000255-16.2019.5.12.0039. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 09/11/2021. Juntado aos autos em 19/11/2021.)