Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0021947-49.2016.5.16.0012

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADA. TRANSCENDÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. 1- Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). 7 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 8 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 9 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, conforme se constata a partir dos trechos do acórdão do Regional transcritos pelo reclamado no recurso de revista, a saber : " A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, na qualidade de tomadora de serviço, responde subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, não só pelo fato de ter se beneficiado da força de trabalho do reclamante, mas também por ter incorrido em culpa "in vigilando", quando deixou de fiscalizar adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. (...), segundo o art. 67, da Lei nº 8.666/93, o ente público ou entidade da Administração indireta tem ainda o dever de fiscalizar a contratada, exigindo o cumprimento regular das obrigações legais e contratuais, inclusive com relação ao pagamento das verbas rescisória. (...) Da análise dos documentos juntados pela recorrente, embora constem certidões negativas da empresa contratada e aplicação da penalidade de multa relativa à não reposição de armas aos vigilantes, não há nenhuma documentação relativa ao pagamento de salários e demais haveres trabalhistas aos prestadores de serviços, o que poderia ter sido solicitado pela contratante, ora recorrente, concluindo-se, assim, que houve falha na fiscalização, na medida em que deixou de observar que a empregadora direta do autor estava incorrendo em débitos trabalhistas. (...) Desse modo, resta evidente a culpa in vigilando da recorrente, haja vista a constatação de que os procedimentos de fiscalização adotados não foram suficientes a impedir a inadimplência da empresa prestadora, com os consequentes prejuízos ao obreiro, pelo que afigura-se nítida a sua responsabilidade subsidiaria (...) Com relação ao ônus da prova, importar ressaltar que, consoante já citado, segundo o art. 67, da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública tem ainda o dever de fiscalizar a contratada, exigindo o cumprimento regular das obrigações legais e contratuais, não subsistindo, pois, qualquer alegação no sentido de imputar à parte reclamante o dever de demonstrar a culpa do ente público demandado" . 10 - De tal sorte, percebe-se que o acórdão do Regional vai ao encontro do posicionamento desta Sexta Turma do TST, retomado a partir da sessão de 6/11/2019, no sentido de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993. 11 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0021947-49.2016.5.16.0012. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 17/11/2021. Juntado aos autos em 19/11/2021.)