Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100574-17.2018.5.01.0432

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "no presente caso, verifica-se que consta na minuda de contrato de prestação de serviços, dentre as obrigações do contratante, a de fiscalizar a execução do contrato. Observe-se que a CLÁUSULA TERCEIRA - DAS OBRIGAÇÕES DO CONTRATANTE, item 3, dispõe que cabe ao contratante exercer a fiscalização do contrato. Já a CLÁUSULA SÉTIMA - DA EXECUÇÃO, DO RECEBIMENTO E DA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO, parágrafo segundo, dispõe que a execução do contrato será acompanhada e fiscalizada por 2 representantes do contratante, especialmente designados pela autoridade competente. Já as CLÁUSULAS: DÉCIMA TERCEIRA - DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DEMAIS PENALIDADES e DÉCIMA QUARTA - EXTINÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO, dispõem que cabe ao contratante aplicar penalidades e/ou rescindir o contrato, em caso de inexecução dos serviços, total ou parcial, execução imperfeita, mora na execução ou qualquer inadimplemento ou infração contratual. Registre-se que o ente público apresentou uma série de notificações à reclamada para apresentar defesa em bojo de processo de apuração de penalidades (ID. 52d768b - Pág. 1 e seguintes). Contudo, grande parte da documentação diz respeito a descumprimentos contratuais referentes à qualidade dos serviços prestados, em nada se relacionando com a inobservância da legislação trabalhista. Mencione-se, a título de exemplo, a notificação DCONT Nº 05/2012 (ID. 82380cc - Pág. 2), em que a fiscalização constatou que havia postos de trabalho descobertos durante horário de funcionamento e que havia prestação ineficiente dos serviços, ou a notificação DCONT Nº 039/2014 (ID. 440d0e6 - Pág. 2), em que a contratada é notificada a se defender de descumprimento contratual consistente na falta de manutenção preventiva em máquinas Bosch em março de 2014. No que diz respeito às notificações que acusam o descumprimento da legislação trabalhista, vale dizer, as notificações DCONT 051/2014 (ID. c687981 - Págs. 2 e 3), 024/2016 (ID. 44e78ae - Págs. 2 e 3), 30/2016 (ID. 3be3fee - Págs. 2 e 3), 041/2016 (ID. 2e7fc01 - Págs. 2 e 3) e 06/2017 (ID. 8ca8487 - Págs. 2 e 3), verifico que apenas a notificação DCONT 051/2014 é acompanhada de documentação referente às etapas subsequentes da apuração de penalidade (ID. c687981 - Págs. 4 e 5), que permite inferir que foi afastada a aplicação da penalidades e determinado o arquivamento do processo, após assegurado o contraditório e ampla defesa à contratada, uma vez que o pagamento dos salários de maio de 2014 foi feito aos funcionários da contratada, ainda que com atraso. O mesmo não se pode dizer das demais notificações, que apenas demonstram de que houve a inauguração de processo administrativo, não sendo possível extrair da documentação adunada aos autos o seu resultado, vale dizer, se houve, de fato, a apresentação de defesa, correção de irregularidades ou imposição de sanções . Assim, os documentos apresentados não são suficientes para comprovar a efetiva fiscalização do ente público . Daí, sendo o contratante responsável pela fiscalização do contrato, não conseguindo evitar a existência de parcelas trabalhistas não pagas à parte reclamante, fato este incontroverso, resta evidenciada a falha da fiscalização do ente público. Ressalte-se, ainda, que a falha na fiscalização dos serviços prestados pela parte autora restou demonstrada , uma vez que não houve pagamento de verbas trabalhistas, conforme relatado pela própria na inicial e reconhecido na sentença, tais como saldo de salário de 11 dias, relativo ao mês de novembro de 2017, aviso prévio indenizado de 45 dias, gratificação natalina integral e férias integrais, acrescidas do terço constitucional e depósitos do FGTS referentes aos meses de dezembro de 2015 a fevereiro de 2016 e de agosto a outubro de 2017, bem como da correspondente indenização de 40%, que indicam uma conduta reiterada do dever que não foi fiscalizado de forma efetiva pelo ente público . Registre-se que a administração pública possui o dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos que firma, conforme Instrução Normativa nº 05/2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. À luz dessa norma (art. 39 e seguintes), da conduta omissiva ao não fiscalizar a prestadora de serviços quanto ao pagamento a tempo das verbas rescisórias configura a culpa do ente público. Observa-se que o dever de fiscalizar não decorre apenas da Lei, mas, também, do próprio contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes rés. Destaque-se que, ainda que a Administração Pública tenha procedido com diligência na escolha do prestador de serviços, de acordo com a Lei de Licitações, assim não procedeu quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais pela empresa contratada, restando evidenciada sua culpa pela ausência de fiscalização " (pp. 523/524 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100574-17.2018.5.01.0432. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 17/11/2021. Juntado aos autos em 19/11/2021.)