Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000133-87.2020.5.14.0402

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " De acordo com a fundamentação e observações registradas pelo magistrado sentenciante, as quais se apresentam em perfeita consonância com toda documentação acostada a este feito, não há como chegar a outra conclusão, senão a de culpa por falta de fiscalização do recorrente em relação à contratada. Da prova dos autos, não se extrai diligência do recorrente quanto ao acompanhamento contínuo da satisfação dos direitos do trabalhador . Observa-se por meio da documentação trazida pela recorrente com a contestação, que a fiscalização não era efetiva, e não ocorria de forma regular conforme argumentado, pois trouxe documentos referentes à suposta fiscalização somente quanto ao ano de 2019 (Id's 10137bd e 5bcbfdc), contudo, o contrato de terceirização de prestação de serviços teve início no ano de 2013, conforme Id 36ed794 . (...) Extrai-se do referido depoimento que o preposto não tinha muito conhecimento da situação dos autos, primeiro porque no processo não constam as mencionadas portarias de fiscalização, as quais aliás, por si só, nada comprovariam, segundo porque o preposto ao não saber informar a respeito da fiscalização do contrato, evidenciou a culpa "in vigilando" do ente público , pois como órgão da administração tem o dever de guardar/arquivar os documentos pertinentes à fiscalização no intuito de resguardar o interesse público, portanto, é possível concluir que não velou pelo adequado cumprimento das obrigações contratuais pela primeira reclamada. Vê-se, pois, que era dever do contratante conduzir o contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada , de maneira mais cautelosa, fiscalizando eficazmente o cumprimento das obrigações trabalhistas, seja durante a vigência do contrato de trabalho ou no seu término, cobrando o adimplemento das verbas trabalhistas dos empregados, o que não restou demonstrado, inexistindo nos autos documentos hábeis a corroborar as alegações do recorrente, de que houve efetiva fiscalização . Além de não existirem provas quanto à atuação da administração no intuito de obstar que a 1ª reclama da descumprisse com suas obrigações trabalhistas, restou evidenciado pela Ação Civil Pública nº 0010912-45.2013.5.14.0403, em que se reconheceu a ilegalidade da cooperativa formada pela primeira reclamada e se determinou que esta registrasse os contratos de trabalho dos cooperados que prestavam serviço de limpeza e conservação aos diversos órgãos da administração pública, que a primeira reclamada não adimplia as verbas trabalhistas de seus empregados e descumpria diversas normas trabalhistas. Ademais, essa ação civil é contemporânea (ano de 2013) ao contrato de terceirização firmado entre o ente público e a primeira reclamada, anexo aos autos (Id 36ed794), não obstante isso, mesmo tendo conhecimento da situação, permitiu que houvesse diversos termos aditivos posteriores em que se prorrogou a vigência do contrato de prestação de serviços entre as reclamadas. Aliás, como ente da administração pública direta, a recorrente não poderia alegar desconhecimento quanto ao teor do art. 5º da Lei 12690/12 que impede a intermediação de mão de obra subordinada pela cooperativa de trabalho: "A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada", portanto, no momento do processo de licitação tal questão deveria ter ao menos sido avaliada com mais rigor, contudo a recorrente se limitou a alegar que houve apresentação dos documentos hábeis para a participação da licitação. Assim, conclui-se que, independentemente da discussão sobre o ônus da prova, é patente pelas provas existentes, bem como pela notoriedade dos fatos, que houve demonstração suficiente da culpa "in vigilando" do ente público . Ademais, s endo ineficaz a fiscalização por parte do recorrente, restou configurada a culpa in vigilando a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária , motivo pelo qual deve ser mantida a sentença que o responsabiliza subsidiariamente pela quitação dos haveres trabalhistas reconhecidas em juízo" (pp. 291/292 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000133-87.2020.5.14.0402. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 27/10/2021. Juntado aos autos em 28/10/2021.)