Agravo 0100373-34.2019.5.01.0062

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Foi reconhecida a transcendência e negado provimento ao agravo de instrumento. 2 - Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. 3 - Como se vê, a decisão monocrática agravada examinou a questão sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. Não houve afastamento da aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas foi realizada sua interpretação à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. 4 - Com efeito, nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Deixou, entretanto, de definir a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional. 5 - Nesse sentido, a SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). 6 - O Tribunal Regional, considerando tais premissas, consignou preliminarmente que "o ônus probatório de comprovar que teria procedido à efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, inclusive com base na Instrução Normativa (IN) nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), é do tomador de serviços, por se tratar de fato impeditivo do direito pretendido relativo à sua responsabilização subsidiária". Dessa forma, entendeu caber ao ente público tomador de serviços a demonstração "não apenas que foi diligente na fiscalização, mas sobretudo que tomou providência no sentido de reter os valores correspondentes aos faturamentos da terceirizada, de forma a preservar os pagamentos das verbas salariais (alimentícias) aos respectivos trabalhadores, em conjunto com os consectários legais (FGTS, férias, natalinas etc)". 7 - Sucede, entretanto, que, a partir dos meios de prova colacionados aos autos, não ficou configurada a regular conduta fiscalizatória do ente público, consoante entendimento do Tribunal Regional, de modo que se encontra caracterizada a culpa "in vigilando" do tomador de serviços. Registrou, nesse aspecto, que "ao contrário do que consta no julgado e nos documentos de Id. ee9f2b2, para que seja afastada a responsabilidade subsidiária, não basta que o tomador imponha multas à prestadora e a notifique acerca do atraso no pagamento dos salários aos empregados. Dessa forma, por não ter havido, no caso concreto, a observância efetiva e profícua da fiscalização do contrato, foi necessário à parte autora que viesse ao Poder Judiciário procurar a satisfação dos seus direitos". 8 - Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100373-34.2019.5.01.0062. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 15/09/2021. Juntado aos autos em 17/09/2021.)