Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0017422-17.2017.5.16.0003

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331 DO TST. Reconhecida a transcendência jurídica da causa, bem como demonstrada a má-aplicação da Súmula n.º 331, V, deste Tribunal Superior à hipótese dos autos, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 . Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4. Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão pendente de publicação, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Num tal contexto, merece reforma a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional que, examinando a situação concreta dos autos, excluiu a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços, sob o fundamento de que não comprovada nos autos a falha na fiscalização por parte da Administração Pública - ônus que entendeu incumbir à parte autora. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "no tocante à culpa in vigilando, não há prova nos autos de qualquer falha do Estado na fiscalização no curso do contrato a ponto de poder responsabilizá-lo . Os ofícios expedidos pelo SINDSAÚDE (Id's 27244a8, fdcc971 e cfd4016), dirigidos ao Governador do Estado do Maranhão, não têm o condão de responsabilizar subsidiariamente o ente estadual, pois, registrado no próprio documento a preocupação com a falta de pagamento das verbas rescisórias dos trabalhadores em decorrência do término da contratação entre o tomador e a prestadora de serviços, refletindo, portanto, apenas a culpa na rescisão contratual. Ora, sabidamente, tenho fundamentado minhas decisões no tocante à responsabilidade subsidiária, reputando que as verbas decorrentes de rescisão contratual não são possíveis de serem imputadas ao ente público, especialmente porque, encerrado o contrato, não pode mais ele (tomador) exercer qualquer fiscalização sobre as atividades da prestadora. Com efeito, as verbas deferidas na sentença e no acórdão tiveram vencimento pós-contratual, como férias proporcionais, multa de 40% sobre o FGTS e multa do art. 477, da CLT. Desse modo, há que se aplicar o disposto no art. 1.039, do NCPC, cuja previsão dá-se no sentido de que o segundo grau de jurisdição deverá dar curso ao processo, aplicando a tese firmada pelo tribunal superior. A aplicação da tese jurídica firmada pelo STF se impõe por tratar-se de precedente obrigatório, na medida em que neste processo se discute a mesma questão jurídica, qual seja, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da inadimplência de parcelas trabalhistas por parte do prestador de serviço. A adoção do precedente também visa homenagear o princípio da segurança jurídica. Desta forma, em face da recentíssima decisão do excelso STF, que entendeu que a Fazenda Pública não é responsável solidária ou subsidiariamente por quaisquer das obrigações devidas pela prestadora de serviços contratada com base na Lei nº 8.666/1993, salvo prova inequívoca da sua culpa in elegendo e/ou in vigilando, a cargo de quem as alega e da qual não se desincumbiu a reclamante , há de ser dado provimento ao recurso para que seja excluída a responsabilidade subsidiária do Estado do Maranhão em relação às parcelas objeto da condenação " (pp. 346/347 do eSIJ - destaques acrescidos)". 9 . Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0017422-17.2017.5.16.0003. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 15/09/2021. Juntado aos autos em 17/09/2021.)