Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001100-22.2019.5.10.0001

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA Delimitação do acórdão recorrido : " Quanto à limitação da condenação é certo que a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas devidas ao obreiro, tal como consta no inciso VI da Súmula 331 do TST:[...]. No que diz respeito ao art. 477, § 8.º da CLT, houve mora no pagamento das verbas rescisórias. Incide, portanto, a penalidade. Sobrevindo o acionamento do ente público condenado de forma subsidiária, será observado o regime de pagamento previsto no art. 100 da Constituição Federal ". JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997. Delimitação do acórdão recorrido : " A União pretende a reforma da sentença quanto aos juros de mora. Defende a aplicação do art. 1.º-F da Lei 9.494/97. A Lei 9.494/97 não tem aplicação neste caso porque a condenação foi subsidiária. Aqui persiste a natureza original do débito que é trabalhista. Aplica-se ao caso o disposto na OJ-SBDI-1 n.º 382 ". Não há transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social , pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a matéria probatória não pode ser revisada no TST, e, sob o enfoque de direito não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior. Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). No caso concreto, incide o entendimento da Súmula nº 331, VI, do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o TRT consignou que " o ônus de provar a fiscalização durante todo o período contratual é do ente público, já que é o mais apto a produzir a prova, detentor que é dos documentos de contratação e de fiscalização. [...] No caso, a União colacionou aos autos o contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, [...] No entanto, apesar dos parâmetros contratuais acordados, verifico que as ações adotadas pelo Poder Público não foram eficazes em relação à fiscalização da empresa prestadora de serviços diante das parcelas deferidas no caso. Assim, porque não adotadas pelo ente tomador dos serviços as devidas providências para garantir o cumprimento integral das obrigações trabalhistas por parte da empresa que ele mesmo elegeu, concluo que não foi observada a regra básica de fiscalização contratual prevista nos arts. 58, III e 67 da Lei n.º 8.666/93 e nos arts. 34 e 35 da IN-MPOG n.º 2/2008 ". No caso concreto, o Tribunal Regional distribuiu em desfavor do ente público reclamado o ônus atinente à comprovação da fiscalização da prestadora de serviços. Concluiu, ainda, que não foram observadas as regras de fiscalização contratual previstas na Lei nº 8.666/93 e na IN-MPOG n.º 2/2008. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0001100-22.2019.5.10.0001. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 06/04/2022. Juntado aos autos em 08/04/2022.)