Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1001045-87.2018.5.02.0720

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. PRESENÇA DE TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA . A matéria detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, §1º, IV, da CLT. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos , o TRT concluiu que "A segunda ré, como visto acima, em nenhum momento demonstra observância do dever de fiscalização quanto ao regular cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços no tocante ao pagamento das verbas contratuais, fato que, por si só, acaba por configurar culpa ' in vigilando' e dá ensejo à responsabilidade subsidiária, pois caberia à administração pública exigir da empresa interposta os comprovantes de quitação das horas extras e reflexos, a fiscalização ' in loco' da prestação de serviços dos empregados terceirizados, sendo que, ao não agir dessa forma, recai sobre si a responsabilidade subsidiária por força do ora utilizado (CLT, artigo 8º) artigo 186 do Código Civil, que preceitua que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Assim, deve responder subsidiariamente, nos termos da Súmula 331, item VI, por todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, considerando que foi a real tomadora dos serviços do obreiro. " (págs. 484-485) . Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do Município através das regras de distribuição do ônus da prova, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o conhecimento do pleito. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 1º RECLAMADO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. No caso concreto, o Regional, com apoio principalmente na prova pericial, manteve a condenação do reclamante ao pagamento do adicional em tela. Constatou-se o contato diário com agentes biológicos presentes tanto no ar como pelo contato com pacientes. Fixada essa premissa, para que se conclua de forma contrária, de que não é devido o adicional de insalubridade, como pretende o ora agravante, seria indispensável o prévio exame do conjunto probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 126 do TST. Logo, a aplicação da Súmula 126 do TST impede a análise da alegada violação e, por conseguinte, da própria controvérsia, o que afasta os reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, na forma do art. 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O Regional consignou expressamente que a r. sentença de piso foi silente quanto aos honorários advocatícios, mais precisamente a incidência do comando do artigo 791-A, da CLT, tendo ressaltado que não foram opostos os regulares embargos de declaração para sanar a omissão verificada. Dessa forma, o recurso carece do indispensável prequestionamento, pelo que incide o óbice da Súmula 297 do TST. A incidência da referida Súmula impede a análise da alegada violação e, por conseguinte, da própria controvérsia, o que afasta os reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, na forma do art. 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS DÉBITOS TRABALHISTAS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . A Corte Regional determinou a aplicação da TR até 24/03/2015 e do IPCA-E a partir de 25/03/2015, como índices de correção monetária aplicáveis aos débitos trabalhistas. A causa apresenta transcendência política, por destoar a decisão regional daquela proferida pela Suprema Corte, nos autos da ADC 58, de caráter vinculante. Em face de possível má-aplicação do art. 879, §7º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido, no particular. III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. ACÓRDÃO REGIONAL NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS DÉBITOS TRABALHISTAS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. 1. A Corte Regional manteve a aplicação da TR até 24/03/2015 e do IPCA-E a partir de 25/03/2015, como índices de correção monetária aplicáveis aos débitos trabalhistas. 2. Com a edição da Lei 13.467/2017, que instituiu a reforma trabalhista, foi incluído o § 7º ao art. 879 da CLT, que elegeu a TR como índice de correção monetária. A inconstitucionalidade do referido dispositivo foi questionada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA, por meio das ADI' s 5.867 e 6.021, sob o argumento de que a referida norma viola o direito de propriedade e a proteção do trabalho e do trabalhador. Por outro lado, o referido dispositivo também foi alvo das ADC' s 58 e 59, em que se buscou a declaração da sua constitucionalidade. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das mencionadas ações constitucionais, todas da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DEJT 7/4/2021, decidiu, por maioria, julgá-las parcialmente procedentes, para conferir interpretação, conforme a Constituição, ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, ambos da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, "no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).". Opostos embargos de declaração em face dos acórdãos proferidos nas ADCs 58 e 59, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente os declaratórios "tão somente para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do resumo do acórdão, de modo a estabelecer a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), sem conferir efeitos infringentes". Assim, a incidência da taxa SELIC passou a se dar a partir do ajuizamento da ação, e não mais da citação, marco temporal que deve ser observado de ofício pelos magistrados, por decorrer de erro material na decisão do STF. Observe-se que em relação à fase judicial, a Corte Suprema foi enfática no sentido de que a aplicação da taxa Selic não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, sob pena de bis in idem . Ainda por maioria, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros da mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros da mora de 1% ao mês; ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-ão aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais). 4. No presente caso , tendo o Regional mantido a TR e IPCA-E como índices de correção monetária, contrariamente ao decidido pelo STF, no sentido da "incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação , a incidência da taxa SELIC", o recurso de revista merece conhecimento. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 879, §7º, da CLT e parcialmente provido. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento do Município de São Paulo conhecido e desprovido; agravo de instrumento do reclamado conhecido e parcialmente provido; e recurso de revista do reclamado conhecido e parcialmente provido. (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 1001045-87.2018.5.02.0720. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 03/08/2022. Juntado aos autos em 09/08/2022.)