Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000227-95.2014.5.04.0831

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA AES SUL DISTRIBUIDORA GAÚCHA DE ENERGIA S.A. EMPRESA PRIVADA. NÃO INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. ANTERIOR À IN 40/TST E À LEI N.º 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1 - Ressalta-se que a AES SUL DISTRIBUIDORA GAÚCHA DE ENERGIA S.A. é empresa privada e não integra a Administração Pública Indireta. 2- O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". 3 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". 4 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". 5 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 6 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". 7 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 8 - No caso , o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade de exercida pelo reclamante (eletricista), estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada. 9 - Nesse contexto, o acórdão proferido por esta Turma, que reconheceu a ilicitude da terceirização realizada nos autos, comporta retratação ante a tese adotada pelo STF em Repercussão Geral. 10 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA AES SUL DISTRIBUIDORA GAÚCHA DE ENERGIA S.A. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. ANTERIOR LEI N.º 13.467/2017. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso, o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade de exercida pelo reclamante (eletricista), estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada. 8- Ressalta-se que, na petição inicial, há pedido autônomo de isonomia, fundado, entre outros dispositivos, nos arts. 7, XXX, da Constituição Federal e 460 da CLT. A propósito, o reclamante alega que "Observe-se, para tanto, que a reclamada atribui aos seus empregados formalmente admitidos para exercer as funções de ELETRICISTA, como os empregados ADÉLIO DOS REIS GOMES, PAULO CÉZAR HARTES, ADRIANO GONÇALVES DA SILVA, JOÃO CARLOS LISBOA PAES, JOSÉ CARLOS PAIXÃO, JUAREZ ALVES DA ROSA, GIOVANE ROSERI EBERTZ, DANIEL RODRIGUES DA SILVEIRA, OSMAR KUNZLER, ARNO RUDI WALTER, MARCELO GRUMANN, BRUNO RODRIGUES DA SILVA, NILSON JOSÉ LIPPERT e LEANDRO MACHADO, salário básico superior ao do reclamante. Todavia, desde a admissão, o autor exerce as referidas funções, percebendo salários inferiores aos pagos pela reclamada aos seus empregados exercentes das funções de ELETRICISTA. O pedido de diferenças salariais encontra fundamento no Princípio isonômico previsto no artigo 460 da CLT, que materializa a obrigação de contraprestar, de forma igualitária, os trabalhadores que exercem funções idênticas.". 9- O TRT, a par de aplicar analogicamente o artigo 12 da Lei nº 6.019/1974 e a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 do TST (fundamentos superados em razão da tese vinculante quanto à licitude da terceirização), decidiu com fulcro nas seguintes premissas: a) "a recorrente nem sequer nega nas razões recursais que o reclamante realizava as mesmas atividades que os eletricistas admitidos diretamente por ela, reclamada." b) documento da fl. 173, invocado no recurso, respeita a matriz salarial da reclamada, vigente a partir de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005. Ainda que o documento contenha a identificação de periodos anteriores à admissão do reclamante, ocorrida, repiso, em 26.02.2007, é apto a demonstrar a defasagem salarial do reclamante. Ora, em 2005, os eletricistas contratados pela reclamada eram admitidos com salário de 996,00, enquanto o reclamante foi admitido, em 2007, com salário de R$ 1,98 por hora, equivalente a R$ 435.60 (220 x 1,98). como observo na cópia da CTPS, fl. 25." 10- Ou seja, embora tenha dito que o reclamante exerceria as mesmas funções dos empregados da tomadora de serviços, não emitiu tese sobre o direito ou não à isonomia, pois havia reconhecido o vínculo de emprego, ora afastado pela Sexta Turma do TST. Assim, ante a relevância do tema, deve ser determinado o retorno dos autos à Corte de origem para que analise o pedido autônomo de isonomia. 11- Além disso, reconhece-se a responsabilidade subsidiária da tomadora pelas parcelas remanescentes deferidas, a qual, na hipótese de ente privado, decorre do inadimplemento da empregadora e do fato de o tomador de serviços ter se beneficiado da força de trabalho, conforme o item IV da Súmula nº 331 do TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial". 12 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000227-95.2014.5.04.0831. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 09/12/2020. Juntado aos autos em 11/12/2020.)