Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1001265-53.2020.5.02.0708

EMENTA: I- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Deve ser reconhecido a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de complexidade alguma, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II- RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, a conclusão do TRT de que a fiscalização pelo ente público não teria sido efetiva decorreu do mero inadimplemento da empregadora. A Corte regional narrou vastas provas apresentadas pelo tomador de serviços e concluiu que não demonstrariam a fiscalização eficaz apenas porque, ao final, restou a condenação ao pagamento de FGTS (não consta que o inadimplemento da empregadora nesse particular tenha sido ostensivo, reiterado e habitual). Consta no trecho transcrito que o ente público trouxe aos autos "folhas de pagamento, comprovantes de recolhimentos previdenciários, fiscais e de FGTS, certidões de regularidade do FGTS - CRF, certidões positivas com efeitos de negativas de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União, certidão negativa de débitos trabalhistas e de processos incluídos no BNDT, comprovante de inexistência de pendências no Cadastro Informativo Municipal - CADIN, certificado de regularidade cadastral no Sistema de Cadastro Municipal Único das Organizações Parceiras do Terceiro Setor, notificações para regularização de contas e (…) documentos alusivos a instalações, projeto pedagógico e despesas de manutenção da unidade educacional". O TRT registrou inclusive que o ente público, ao final dessa maratona fiscalizatória, fez denúncia do termo de colaboração e posterior descredenciamento do prestador de serviços. A Corte regional concluiu que essa documentação toda não provaria a fiscalização do contrato de trabalho do reclamante somente porque "tanto é que houve condenação inclusive em depósitos de FGTS", ou seja, a partir do mero inadimplemento. Repita-se: não consta que o inadimplemento da empregadora nesse particular tenha sido ostensivo, reiterado e habitual. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1001265-53.2020.5.02.0708. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 10/08/2022. Juntado aos autos em 16/08/2022.)