Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020915-33.2017.5.04.0812

EMENTA: I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA ELETROBRAS CGT ELETROSUL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM - LICITUDE - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE LEI À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 - PROVIMENTO. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), é de se dar provimento ao agravo de instrumento da Eletrobras CGT Eletrosul, ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com base em caracterização de terceirização ilícita em atividade-fim . Agravo de instrumento provido . II) RECURSO DE REVISTA DA ELETROBRAS CGT ELETROSUL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM - LICITUDE - EXIGÊNCIA DE PROVA DA CULPA NA FISCALIZAÇÃO - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - VIOLAÇÃO DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 - PROVIMENTO. 1. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que " a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese " (Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. 2. Em que pesem tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública, alegando silêncio sobre o ônus da prova nos precedentes do STF (E-RR-925-07.2016.5.05. 0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR- 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A Suprema Corte, diante de tal posicionamento do TST, a par de erigir novo tema de repercussão geral (no 1.118), mas sem determinar o sobrestamento dos feitos, continua a cassar, e de forma ainda mais incisiva, decisões do TST que atribuam ao tomador dos serviços o ônus da prova da culpa in vigilando , verbis : "Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria alguma responsabilização. [...] Na espécie, a decisão reclamada revela injustificável e obstinada relutância da autoridade reclamada em dar fiel cumprimento às ordens emanadas deste Supremo Tribunal, o que não se pode admitir" (Rcl 51.899-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 17/03/22) . 4. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas. 5. No caso dos autos, o TRT considerou que a terceirização foi ilícita em razão da alocação de terceirizado em atividade-fim da empresa Tomadora de Serviços, sendo o ente público ao menos responsável subsidiariamente pelos créditos deferidos na presente ação ao Obreiro, nos termos da Súmula 331, I, do TST, ante a impossibilidade de formação de vínculo empregatício diretamente com a Administração. 6. Portanto, verifica-se que a matéria não foi analisada pelo ponto de vista da prova, pelo Obreiro, da culpa in vigilando da Administração Pública, tendo o Regional reconhecido a responsabilidade subsidiária do ente público contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal. 7. Assim, merece provimento o recurso de revista do ente público, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária de ente público com lastro em declaração de ilicitude de terceirização, tendo em vista os precedentes fixados pelo STF na ADC 16, na ADPF 324 e no RE 958.252. Recurso de revista provido. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0020915-33.2017.5.04.0812. Relator(a): IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 16/08/2022. Juntado aos autos em 19/08/2022.)