Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100287-66.2019.5.01.0061

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "na presente hipótese, a fim de comprovar o efetivo exercício do seu dever fiscalizatório, a segunda reclamada (CEDAE) juntou aos autos documentos referentes ao recolhimento do FGTS e do INSS; fichas financeiras relativas à competência 02/2017, 04/2017 e 02/2018; Designação de Comissão de Fiscalização em 19/01/2018 quanto ao Processo E-07/100.734/2017; Notificações de Imposição de Penalidade, reportando, dentre outros, atraso no vale-transporte e ticket refeição dos empregados que estão trabalhando no referido contrato; Notificação da CEDAE à primeira ré em 25/02/2019, para apresentação de defesa quanto a Relatórios de Fiscalização; Parecer favorável à aplicação de multa quanto ao Contrato nº 068/2018; e Notificação de aplicação de Advertência em 15/06/2018, ou seja, antes da contratação do reclamante . Posteriores à rescisão contratual do reclamante foram juntados aos autos a Notificação da CEDAE à primeira ré em 21/05/2019 comunicando a rescisão de diversos contratos mantidos, com aplicação de multas, além de notificações para apresentar defesa quanto à determinação de Suspensão temporária de Participação em Licitação e Impedimento de Contratar com a Administração Pública. Da detida análise da vasta prova documental produzida pela CEDAE, verifico que a mesma, além de na sua grande maioria ter sido produzida em período posterior ao do contrato de trabalho do autor, demonstra a fiscalização do contrato quanto à execução dos serviços contratados e não quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada junto a seus empregados, valendo destacar que as únicas irregularidades apontadas foram quanto ao vale transporte e ao ticket refeição, que não guardam nenhuma relação com as parcelas deferidas nos presentes autos, quais sejam, verbas rescisórias impagas, quanto às quais não se verifica nenhum apontamento. Ademais, não houve fiscalização adequada, pois o processo que resultou na rescisão contratual restou, no caso, inócuo para evitar o descumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador, sendo as penalidades aplicadas à primeira ré em datas bem posteriores à dispensa do reclamante. Portanto, a prova documental produzida não se presta comprovar a efetiva fiscalização exigida. Conclui-se assim que, mesmo tendo poderes para exercer a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, a tomadora de serviços foi negligente, ao permitir que o reclamante tivesse direitos sonegados no curso de seu contrato de trabalho. Assim, a conduta omissiva da CEDAE acaba por configurar a culpa in vigilando, capaz de autorizar a sua responsabilidadesubsidiária, que, nessa situação, não será ' automática' " (pp. 1.089/1.090 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100287-66.2019.5.01.0061. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 17/08/2022. Juntado aos autos em 19/08/2022.)