Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000209-92.2018.5.05.0221

EMENTA: I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - POSSÍVEL CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, V, DO TST À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL - PROVIMENTO. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), é de se dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública, com base na atribuição do onus probandi à Administração Pública. Agravo de instrumento provido . II) RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - APLICABILIDADE DA LEI 8.666/93 À PETROBRAS - ÔNUS DA PROVA - REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DO ENTE PÚBLICO NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL) - ACOLHIMENTO DE RECLAMAÇÕES PELO STF POR DESCUMPRIMENTO DESSE ENTENDIMENTO - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, V, DO TST - PROVIMENTO. 1. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que " a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese " (Red. Min. Luiz Fux, DJe 12/08/20). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. 2. Apesar de tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública, alegando silêncio sobre o ônus da prova nos precedentes do STF (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR- 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A Suprema Corte, diante de tal posicionamento do TST, a par de erigir novo tema de repercussão geral (no 1.118), mas sem determinar o sobrestamento dos feitos, continua a cassar, e de forma ainda mais incisiva, decisões do TST que atribuam ao tomador dos serviços o ônus da prova da culpa in vigilando , verbis : "Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria alguma responsabilização. [...] Na espécie, a decisão reclamada revela injustificável e obstinada relutância da autoridade reclamada em dar fiel cumprimento às ordens emanadas deste Supremo Tribunal, o que não se pode admitir" (Rcl 51.899-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 17/03/22) . 4. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas. 5. No caso dos autos, na decisão regional recorrida extraiu-se a culpa in vigilando da não demonstração, por parte da Recorrente, da ocorrência da efetiva fiscalização do contrato, em nítida inversão do ônus da prova, conjugada com o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela Prestadora de Serviços. 6. Verifica-se que, a partir do reconhecimento da culpa in vigilando da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa Terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Petrobras por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal. 7. Portanto, merece conhecimento e provimento o recurso de revista da Petrobras, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária de ente público com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública. Recurso de revista provido. III) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA 1ª RECLAMADA - INTRANSCENDENTE - DESPROVIMENTO. Pelo prisma da transcendência, o recurso de revista da 1ª Reclamada, o qual se pretende destrancar, não atende a nenhum dos requisitos do art. 896-A, § 1º, da CLT, uma vez que a questão nele veiculada (horas extras) não é nova no TST (inciso IV), nem o Regional a decidiu em confronto com jurisprudência sumulada do TST ou STF (inciso II) ou com direito social constitucionalmente assegurado (inciso III), para um processo cujo valor da condenação , de R$115.000,00 , não pode ser considerado elevado a justificar, por si só, novo reexame do feito, a par de a revista tropeçar no óbice da Súmula 126 do TST, elencado no despacho agravado, acrescido dos obstáculos das Súmulas 297, I e 422 do TST a contaminar a transcendência. Agravo de instrumento da 1ª Reclamada desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0000209-92.2018.5.05.0221. Relator(a): IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 23/08/2022. Juntado aos autos em 26/08/2022.)