Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010011-72.2019.5.15.0069

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "não há prova alguma de que a segunda reclamada tenha exercido fiscalização sobre o cumprimento do contrato firmado com a primeira reclamada; muito embora, a segunda reclamada mencione, na contestação, que: "(...)" (confira-se fl. 77), portanto, por mais que o recorrente aduza que houve a efetiva fiscalização, os documentos colacionados (fls. 88 e seguintes) são insuficientes para afastar a culpa in vigilando , considerando-se que o contrato entre os reclamados estabelece diversos documentos para apresentação quanto à fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas e previdenciários (conforme cláusula 18ª e seguintes, fl. 116 e seguintes) que, sequer, foram encartados, e não fez prova alguma nesse sentido, prova cujo ônus detinha , por força dos arts. 818, da CLT, e 373, II, do CPC/2015- a mera apresentação das guias GPS e GRF, referentes aos recolhimentos do INSS e FGTS, não serve como prova, até porque a inadimplência da primeira reclamada com o reclamante deu-se em relação à ilicitude da alteração do contrato de trabalho, uma vez que foi unilateral, causando prejuízos ao reclamante, que foi transferido para uma cidade muito distante (de Registro para São Paulo - capital), sem a concessão de benefício algum, sequer, o vale transporte, o que inviabilizou a continuidade do contrato e, consequentemente, tendo sido, acolhido o pedido de rescisão indireta, a inadimplência referiu-se ao saldo de salário, aviso prévio indenizado, férias + 1/3, 13º salário, parcelas cuja quitação não se comprovaria mediante a simples apresentação das guias GPS e GRF. (...) Oportuno destacar o depoimento pessoal do preposto da segunda reclamada: "que o reclamante trabalhava no posto da Justiça Federal; que o reclamante nunca apresentou problemas no posto; que o supervisor passou no posto e simplesmente disse que o reclamante seria transferido, não tendo apresentado nenhuma justificativa; que o reclamante não procurou a segunda reclamada para saber o motivo deste ato; que asegunda reclamada não é avisada quando há advertência ou suspensão dos empregados da primeira reclamada; que a primeira reclamada não presta mais serviços no posto da segunda desde o ano passado;" (confira-se fl. 295/296 - negritei). É evidente que não havia fiscalização alguma , na medida em que o art. 843, § 1º da CLT determina que o preposto que comparece à audiência deve possuir conhecimento de fatos da relação de emprego, e considerando-se o teor do depoimento pessoal do preposto da segunda reclamada, é inconteste que não sabia o motivo do encerramento do contrato. Nada mais. (...) Não há outra solução mais justa, que atenda ao interesse social e público, do que a aplicação da responsabilidadesubsidiáriada segunda reclamada, já que caracterizada a falha na fiscalização no que se refere ao efetivo cumprimento da legislação trabalhista, o que atrai a incidência dos termos da Súmula331, do C. TST , destacando que referido verbete não padece de vício de inconstitucionalidade, pois, calcada no instituto jurídico da responsabilidade civil. A finalidade da responsabilidadesubsidiáriaé dar efetividade ao direito do empregado que colocou a sua força de trabalho em benefício do tomador de serviços " (pp. 385/387 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010011-72.2019.5.15.0069. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 24/08/2022. Juntado aos autos em 26/08/2022.)