Agravo 0000126-79.2018.5.05.0511

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO . TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ADC 16 E RE 760.931 . Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se, por oportuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorreu da ausência de prova efetiva de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: "Da análise dos autos, constata-se que o 2º Réu não produziu prova da referida avença, mormente no tocante à regularidade da contratação do serviço terceirizado precedida por processo de licitação. Sequer o contrato com a 1ª Reclamada foi colacionado. Ao lado disso, não restou evidenciada nenhuma fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço. Pontue-se que o ônus da prova, no particular, pertence ao Ente Público, do qual não se desvencilhou, por força do art. 373, II, do NCPC c/c art. 818, II, da CLT. (...) Assim, presentes tanto a culpa in eligendo, pois não houve prova de que a contratação foi precedida de licitação, quanto a culpa in vigilando em face da ausência de prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços, de modo que a responsabilidade subsidiária persiste no caso em tela, consoante o item V da Súmula 331 do c. TST." . Nesse contexto, o Tribunal Regional, ao concluir pela culpa in vigilando do ente público, diante da ausência de comprovação da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, a quem incumbia o ônus da prova, proferiu decisão em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT. Assim, tendo em vista que a parte não trouxe, nas razões de agravo, nenhum argumento capaz de infirmar a decisão denegatória do agravo de instrumento, há que ser mantida a decisão. Agravo conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0000126-79.2018.5.05.0511. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 09/02/2022. Juntado aos autos em 11/02/2022.)