Recurso de Revista 0013940-57.2008.5.24.0002

EMENTA: PETIÇÃO APRESENTADA PELA RECLAMANTE. PET-97007.2019.0 A reclamante, após o retorno dos autos à Segunda Turma, para eventual exercício do juízo de retratação, apresenta petição dirigida a este Relator. Argumenta que remanesce, "para análise, apenas a questão da terceirização" e que, se não mantida a ilicitude, "o Julgador deve observar se há fraude, mas de todas as formas manter a concessão das vantagens da 2ª. Empresa, quer pela ilicitude ou licitude". Salienta-se que esta Turma observa os estritos limites da previsão legal - eventual exercício de juízo de retratação a respeito da terceirização e consectários. Se for o caso, apreciam-se outros temas do recurso de revista. Cabe destacar, em face da alegação de que "a parte demandante está sofrendo por causa superveniente - decisão do C. STF após consagração do C. TST sobre o correto posicionamento sobre a ilicitude de terceirização", que o acórdão proferido pela Segunda Turma pelo qual seu recurso de revista foi provido, "para, diante da ilicitude da terceirização dos serviços, reconhecer o vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, Brasil Telecom S.A., nos exatos moldes do item I da Súmula n° 331 do TST, determinando-se o retorno dos autos à Vara de Trabalho de origem para anal1sar os demais pedidos da inicial", não transitou em julgado. É exatamente pela interposição de recurso extraordinário (acerca de matéria decidida pelo STF em caráter vinculante) que o Vice-Presidente determinou o retorno dos autos a esta Turma. Por fim, requer a reclamante "não seja conhecido o recurso da empresa", uma vez ela interpôs o recurso de revista contra o acórdão regional pelo qual se considerou lícita a terceirização dos serviços de call center pela Brasil Telecom (não reconheceu vínculo de emprego com a tomadora de serviços). Diante do exposto, indefiro os requerimentos formulados pela reclamante, na petição - PET-97007/2019.0. JUÍZO DE RETRATAÇÃO . RETORNO DOS AUTOS À TURMA. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. HIPÓTESE DOS AUTOS VINCULADA À RATIO DECIDENDI DA CONTROVÉRSIA APRECIADA PELA SUPREMA CORTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. A Suprema Corte, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 4. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 5. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 6. Na hipótese dos autos, porém, a invocada ilicitude da terceirização constitui o único fundamento para o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de telecomunicações, na medida em que não foram comprovados os requisitos exigidos nos artigos 2º, 3º e 9 da CLT. O Regional consignou que "não restou provado que a reclamante estivesse subordinada ã segunda reclamada; ao contrário, o depoimento prestado pela própria autora esclareceu a controvérsia existente nos autos, ao asseverar à f. 652, que recebia ordens dos supervisores da primeira ré, demonstrando claramente que estava subordinada à primeira reclamada". Inexiste, pois, elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte. Portanto, a questão sub judice está atrelada à ratio decidendi da controvérsia constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de natureza vinculante, motivo pelo qual a Segunda Turma exerce o juízo de retratação , nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DOS ARE-791.932-DF E RE-958.252-MG (TEMAS NºS 739 E 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL, RESPECTIVAMENTE), E DA ADPF 324. ISONOMIA SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Suprema Corte, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, nos autos do ARE-791.932-DF,fixou a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 4. De fato, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 5. Na hipótese dos autos, porém, somente com fundamento na ilicitude da terceirização de atividade de call center seria possível o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante, ora recorrente, e a tomadora de serviços, na medida em que não foram comprovados os requisitos exigidos nos artigos 2º, 3º e 9º da CLT. O Regional consignou que "não restou provado que a reclamante estivesse subordinada ã segunda reclamada; ao contrário, o depoimento prestado pela própria autora esclareceu a controvérsia existente nos autos, ao asseverar à f. 652, que recebia ordens dos supervisores da primeira ré, demonstrando claramente que estava subordinada à primeira reclamada". 6. Em relação à isonomia salarial com empregados da tomadora de serviços, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE-635.546, Tema nº 383 do Ementário de Repercussão Geral, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (DJe 19/5/2021). 7. O Tribunal Superior do Trabalho, acompanhando tese de natureza vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, posiciona-se pela licitude da terceirização de qualquer atividade (meio ou fim) e impossibilidade do reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e o tomador de serviços e a isonomia entre aquele e empregado da empresa tomadora. Precedentes. 8. Salienta-se que o Tribunal a quo condenou a tomadora de serviços a responder subsidiariamente pelos créditos da reclamante. Decisão em sintonia com a decisão proferida na ADPF 324, in verbis : "Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (destacou-se). Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0013940-57.2008.5.24.0002. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 09/02/2022. Juntado aos autos em 11/02/2022.)