Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000351-57.2019.5.08.0131

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EQUATORIAL PARÁ DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. LEI Nº 13.467/17. TRANSCENDÊNCIA. CONCESSIONÁRIA DEENERGIA ELÉTRICA. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. ELETRICISTA. RECONHECIMENTO DE ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. DECISÃO VINCULANTE DO STF. 1 - Há transcendência política no recurso de revista quando se constata, em análise preliminar, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência do STF. 2 - Dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, uma vez que aparentemente foi violado o art. 25, §1º, da Lei nº 8.987/95. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. EQUATORIAL PARÁ DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. LEI Nº 13.467/17. TRANSCENDÊNCIA. CONCESSIONÁRIA DEENERGIA ELÉTRICA. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. ELETRICISTA. RECONHECIMENTO DE ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. DECISÃO VINCULANTE DO STF. 1 - Incontroverso que houve contrato de terceirização de serviços entre Dínamo Engenharia Ltda. (primeira reclamada e prestadora de serviços) e CELPA (antiga denominação da tomadora dos serviços, segunda reclamada). 2 - Registre-se que o pedido constante na petição inicial foi apenas de reconhecimento da isonomia com os empregados eletricistas da empresa tomadora e o consequente pagamento pela prestadora de serviços das diferenças salarias e demais benefícios previstos nas normas coletivas desta categoria, bem como de responsabilidade subsidiária daquela. 3 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados" . 4 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" . 5 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados" . 6 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" . 7 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. 8 - Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação" . 9 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 10 - Quanto ao pedido de isonomia com os empregados da empresa tomadora , incontroverso que o reclamante foi contratado pela prestadora de serviços para exercer a função de eletricista para a empresa tomadora dos serviços. O TRT reconheceu a isonomia porque entendeu que não foi comprovada distinção nas atividades do reclamante com os empregados eletricistas da tomadora de serviços. 11 - Todavia, o STF, no julgamento do RE nº 635.546 (decisão vinculante em repercussão geral), entendeu não ser possível, ainda que haja identidade de funções, a isonomia remuneratória entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os admitidos diretamente pelo tomador dos serviços. 12 - No RE 635.546 foi consignado que: a decisão sobre quanto pagar ao empregado compete a cada empresa de acordo com sua capacidade econômica; o reconhecimento judicial da isonomia fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas; a igualdade remuneratória não pode ser concedida com base no princípio da isonomia e na previsão do artigo 7º, XXXII, da Constituição Federal. 13 - O Ministro Luís Roberto Barroso, registrou que nos debates da ADPF 324 "ressalvou expressamente alguns direitos que, por integrarem patamar civilizatório mínimo em matéria trabalhista, devem ser assegurados em igualdade de condições aos empregados da empresa tomadora de serviços e da contratada. Esse é o caso, por exemplo, dos treinamentos, material e normas de segurança e saúde no trabalho. Não é, contudo, o caso da remuneração do trabalhador, já que se trata de empresas diferentes, com possibilidades econômicas distintas. Os mesmos princípios - da liberdade de iniciativa e livre concorrência - vedam que se imponha à contratada as decisões empresariais da tomadora do serviço sobre quanto pagar a seus empregados, e vice-versa". 14 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000351-57.2019.5.08.0131. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 09/02/2022. Juntado aos autos em 11/02/2022.)