Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1001569-52.2020.5.02.0611

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019 (acórdão publicado em 22/5/2020), firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "(...) houve o reconhecimento da negligência da segunda ré na fiscalização das obrigações da empregadora principal, uma vez que não há nos autos qualquer documentação de que a segunda ré houvesse buscado agir efetivamente para evitar a situação de não pagamento aos trabalhadores que prestavam serviços em seu benefício ou zelo efetivo quanto ao meio ambiente de trabalho , sendo que meros atos ordinatórios, tais como determinar e escalonar quais setores devem, em tese, ficar responsáveis por fiscalizar e meras certidões de regularidade em órgãos públicos como os relativos ao FGTS, Receita Federal, existência de um número em tese de empregados (documentos PJE ID5dec4ac, 034f6a3, 13122b9, 7ebd7b7, 0fc16b6 5526d7a, 6959501, a600840, a115abc, 4a73533, ab8d6df, 407fcb7, de5b5cd, b66e05b, be90d91, 6ed360d, 19a4588, d06941e, 5632c91, 1cac300, 1427ae4, 9cdc7b0, 725b89f -, 48b2565, 7b1165b, 74926ed, 4119057, ed67a13, cc9fd89, b58cc86, 0ad3d84, a53c4f0, 6c750d5) não significam controle efetivo e eficaz, em que a segunda ré sequer exigiu mensalmente uma lista de empregados da prestadora demitidos mês a mês com o pagamento de haveres rescisórios (e, em caso de desobediência da contratada, seguida das penalidades administrativas contratuais, tais quais as previstas na Lei 8666/1993) , cabendo destacar que a presente lide busca, dentre outros pleitos, o pagamento de haveres rescisórios, além de outros haveres contratuais, tendo sido a segunda ré omissa quanto ao dever de fiscalizar de forma efetiva e eficaz, de modo que ao agir com tal omissão, vilipendiou a segunda ré o princípio que veda a descontinuidade do serviço público, pois empregado que não recebe corretamente seus haveres pode, na forma do artigo 483 da CLT inclusive deixar de prestar serviços de forma lícita, o que acarretaria, por conseguinte, a descontinuidade do serviço público, cuja titularidade continua a ser do Poder Público (pouco importa se outorgou, delegou, terceirizou, firmou convênios ou contratos de gestão), não havendo que se falar em mera presunção, de modo que não há que se falar em ofensa à ADC 16, tampouco o r. julgado do Excelso STF contido no Recurso Extraordinário 760931, DJE 31/03/2017, Tema 246, de modo que não houve qualquer julgamento de inconstitucionalidade que depurasse do mundo jurídico os fundamentos legais embasados na fase de conhecimento. Trata-se de contrato licitatório/convênio e discussão na presente lide de verbas trabalhistas negligenciadas de período anterior à vigência da Lei 14133/2021, razão por que inaplicável tal preceito ao caso em foco. Segurança jurídica há de prevalecer sempre (CF, artigo 5°, XXXVI). Reitere-se que não há nos autos sequer prova de que a segunda ré fosse zelosa em exigir da empresa/entidade contratada o comprovante do TRCT do contrato de trabalho do caso em foco, o qual, como já visto, foi todo em benefício da segunda ré , como tomadora, ou, ainda, que fosse exibida uma relação mensal de empregados terceirizados que foram desligados, acompanhada dos respectivos TRCT com os recibos de pagamento (e, em caso de desobediência da contratada, seguida das penalidades administrativas contratuais, tais quais as previstas na Lei 8666/1993), para descortinar um controle mais eficiente, de que, no entanto, não cuidou. Cabe destacar que a causa de pedir e pedido contidos na exordial da presente lide diz respeito principalmente à ausência do pagamento de verbas rescisórias e contratuais, de caráter alimentar, de modo que poderia a segunda ré ter sido mais diligente em também exigir da contratada a juntada do TRCT com recibos das verbas, holerites, de que, no entanto, não cuidou, não podendo querer se beneficiar de sua própria negligência, devendo, pois, responder subsidiariamente pelos créditos da presente ação. (...) Dessa forma, não restou demonstrado zelo no cumprimento das referidas obrigações no momento oportuno . Não prospera a alegação de que não obteve a documentação dos empregados da primeira ré. Bastava que a segunda reclamada tivesse sido mais diligente na fiscalização ao longo da contratualidade e não apenas exigir para instruir a ação judicial quando após o término contratual, pois aí resta evidente que foi omissa para com o seu dever de fiscalizar ao longo da contratualidade, pois deveria ter exigido que a primeira reclamada apresentasse periodicamente os documentos dos empregados que lhe prestam serviços ao longo da contratualidade, que tal circunstância não lhe seria agora um problema. Portanto, ao se omitir, obrou com ' culpa in vigilando' ao negligenciar o dever de cautela, durante todo o período contratual em que foi tomadora dos serviços prestados pela autora por intermédio da primeira reclamada, pouco importando se foi terceirização, contrato de gestão ou convênio, outorga, pois a consequência é a mesma. Nesse sentido, interpretação do artigo 116 da Lei 8666/1993, no sentido de que se aplicam as disposições da referida lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Destaco que não há nos autos qualquer documentação eficiente juntada pela segunda ré acerca de efetiva fiscalização das obrigações da empregadora especificamente com relação ao contrato de trabalho da parte obreira, o que mais uma vez denota que a segunda ré foi negligente visto que deixa claro que não fiscalizou as verbas da parte reclamante em específico . Ao omitir-se, vilipendiou a segunda ré de forma negligente inclusive o princípio da continuidade do serviço público, revelando seu comportamento culposo . (...) A segunda ré, como visto acima, em nenhum momento demonstra observância do dever de fiscalização quanto ao regular cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços no tocante ao pagamento das verbas contratuais e rescisórias, fato que, por si só, acaba por configurar culpa ' in vigilando' e dá ensejo à responsabilidade subsidiária, pois caberia à administração pública exigir da empresa interposta os comprovantes de quitação das horas extras e reflexos, a fiscalização ' in loco' da prestação de serviços dos empregados terceirizados, sendo que ao não agir dessa forma recai sobre si a responsabilidade subsidiária por força do ora utilizado (CLT, artigo 8º) artigo 186 do Código Civil, que preceitua que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Assim, deve responder subsidiariamente, nos termos da Súmula 331, item VI, do Colendo TST, por todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, considerando que foi a real tomadora dos serviços do obreiro. Não há que se falar em que a responsabilidade se restrinja apenas às contribuições previdenciárias sonegadas, portanto " (pp. 700/704 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1001569-52.2020.5.02.0611. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 09/02/2022. Juntado aos autos em 11/02/2022.)