Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001219-53.2017.5.05.0013

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. ACÓRDÃO DO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. INTERVALO INTERJORNADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA Nº 126/TST. Infere-se que a Corte regional, fundada no conjunto probatório produzido nos autos, concluiu que " a 1ª Reclamada atendeu ao quanto disposto na aludida legislação quanto à escala de trabalho , uma vez que o Reclamante tinha um dia de repouso para cada dia de trabalho, ou seja, laborava 14 dias e descansava outros 14 seguidos. A hipótese vertente, portanto, é de labor no sistema 14X14, cuja compensação de jornada é prevista pela CCT ". Somado a isso, a decisão registrou trecho da r. sentença no seguinte sentido: "Urge destacar, que o Reclamante desfrutava de 14 dias de folga e que o art. 8º, da Lei nº 5.811/72 autoriza acumulação dos repousos (intervalo de 24h) até o limite de quinze dias, o que foi observado pela empresa" . Fica claro, portanto, que a aferição das alegações recursais no sentido de que foi desobedecida a regra do inciso II do art. 4º da lei 5.811/72 (em que a cada 12h de atividades, teria o trabalhador direito a um repouso de 24h consecutivas de descanso), dependeria de nova análise do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância recursal. Destarte, tendo a Corte Regional, soberana na análise da prova , concluído que as normas relativas ao intervalo interjornada foram cumpridas pela ré, com fundamento nas provas produzidas nos autos , é inviável o processamento do apelo, pois para se concluir de forma distinta, seria imprescindível a reapreciação da prova coligida aos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ACÓRDÃO DO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. 1 . Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. 2. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V, que estabelece: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I a IV - Omissis V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". (sublinhamos) 3. Registre-se que o C. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no RE Nº 760.931, no Tema nº 246, que diz respeito à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", matéria cuja repercussão geral foi reconhecida em 05/02/2010 (DJe 16/04/10), exigiu a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da culpa in vigilando da Administração Pública, não admitindo, portanto, presunção. 4. Na hipótese dos autos, o e. TRT manteve a r. sentença que declarara a responsabilidade subsidiária da agravante, por entender que o ônus de comprovar a fiscalização recai sobre a entidade pública, conforme se extrai do seguinte trecho: "Todavia, no tocante à culpa in vigilando, note-se que a Apelante não produziu prova no sentido de demonstrar que desempenhou o seu dever de fiscalização. Não há indício de que o contratante tenha solicitado à empresa contratada os comprovantes do cumprimento das obrigações trabalhistas e, muito menos, de que tenha lançado mão de instrumentos de controle, a exemplo de advertência, multa, retenção de fatura e até mesmo rescisão contratual, aptos a coibir a prática de ilegalidades por parte da prestadora de serviço. ". 5 . Nesse cenário, destaque-se que a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado . 6. Portanto, o v. acórdão recorrido, ao manter a responsabilidade subsidiária da agravante, sob o fundamento de que o ônus da prova da fiscalização recai sobre a entidade pública, está em conformidade com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331. Incide, na hipótese, o óbice da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. 7. Por fim, com relação ao tema "abrangência da condenação - verbas indenizatórias", a questão atrai a incidência da Súmula nº 297 do TST, porquanto carente do necessário prequestionamento. A solução do óbice processual demandaria outra medida, qual seja, a oposição de embargos declaratórios e a eventual alegação de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, com a indicação de violação dos dispositivos constitucionais e legais pertinentes, medida que não foi adotada pela parte em seu recurso de revista. Dessa forma, tratando-se de matéria não examinada pelo Tribunal Regional, inviável o processamento do recurso, com fundamento no óbice da Súmula nº 297/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001219-53.2017.5.05.0013. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 16/02/2022. Juntado aos autos em 18/02/2022.)