Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0101177-44.2018.5.01.0221

EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO EG. STF - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. No caso dos autos o Regional registrou, textualmente, que "Restou claro que a 2ª ré não fiscalizou se a 1ª ré de fato demitiu seus empregados e pagou corretamente as verbas resilitórias antes de quitar os valores finais do contrato, se pagava corretamente as horas extras, os domingos e feriados laborados, se foram recolhidos os valores para o FGTS, inclusive a indenização pela dispensa imotivada e se foram entregues as guias do seguro-desemprego e TRCT no código 01. (...) o ônus probatório da culpa in vigilando não é da parte autora, a quem caberia na forma do art. 373, I do CPC na regra geral, mas do recorrente, com base no inciso II do mesmo artigo e no próprio parágrafo único do art. 927 do Código Civil". Do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional extrai-se que a condenação decorre da culpa in vigilando do tomador de serviços. Portanto, o Tribunal Regional, ao determinar a culpa in vigilando do ente público através das regras de distribuição do ônus da prova, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o processamento do recurso. Logo, deve ser mantida a decisão agravada, ainda que por fundamento diverso. Agravo conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0101177-44.2018.5.01.0221. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 16/02/2022. Juntado aos autos em 18/02/2022.)