Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000530-85.2020.5.13.0011

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "o vínculo de emprego entre a reclamante e a reclamada principal, empresa prestadora de serviço ao ente público, ocorreu no período de 01/06/2018 a 24/08/2019, exercendo a trabalhadora a função de auxiliar administrativo, com remuneração mensal de R$ 1.036,02. Na sentença foi deferido à reclamante os seguintes títulos: salários de março e abril de 2019 , horas extras superiores à 8ª diária, acrescidas de 50% e reflexos; 01 hora extra por dia de efetivo trabalho, decorrente da supressão do intervalo intrajornada e reflexos , aviso prévio, 13º salário proporcional de 2019, férias vencidas simples e proporcionais, todas acrescidas do terço constitucional, depósitos do FGTS (janeiro a agosto de 2019) . Ao celebrar contrato de terceirização o ente público tem o dever de fiscalizar o cumprimento da lei e dos deveres contratualmente impostos a empresa de terceirização, decorrentes da contratação de pessoal para atender as necessidades de mão de obra da Administração. Considerando-se as verbas trabalhistas reconhecidas como devidas ao reclamante e não adimplidas, em especial o FGTS e as horas extras, flagrante está a ausência de regular fiscalização . (...). O Instituto Gerir era uma das entidades que serviram aos administradores públicos para fraudar a lei e desviar vultosos recursos públicos em benefício de interesses pessoais, ilegítimos e ilegais, de alguns, em detrimento dos direitos da maioria da população, sobretudo dos mais frágeis social e economicamente. Assim, não é de causar espanto o fato de terem os governantes agido como agiram, fazendo vista grossa às irregularidades cometidas pelos entes terceirizados e sequer fingido que fiscalizavam adequadamente tais entes. A falta de fiscalização é fato notório, aplicando-se ao caso tratado nos autos o disposto no inciso I do art. 374, do seguinte teor: (...) Acrescente-se, ainda, limitar-se o Estado da Paraíba, tanto na defesa quanto nas razões de recurso, a discorrer sobre a impossibilidade de transferência, para si, da responsabilidade trabalhista. Mas nada aduz sobre a fiscalização, que supostamente deveria ter sido por ele levada a efeito, sobre o cumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa contratada . A transferência imediata da responsabilidade é vedada. No entanto, este não é o caso dos autos. Aqui encontra-se fartamente comprovada a conduta culposa da administração que agiu, não apenas com descaso mais, seguramente, com dolo pois assim melhor poderia ocultar os seus malfeitos . Impõe-se, portanto, a responsabilização o ente público, hipótese destes autos " (pp. 390/931 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000530-85.2020.5.13.0011. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 16/02/2022. Juntado aos autos em 18/02/2022.)