Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001095-31.2017.5.05.0511

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu: "(...) não veio aos autos prova de que a execução do contrato foi acompanhada e efetivamente fiscalizada pela Administração, especialmente no que tange à eventual registro de advertência, de multa aplicada à contratada ou qualquer outro instrumento utilizado, que possa sugerir alguma fiscalização e controle de ilegalidades por parte da Primeira Reclamada, restando claro o descumprimento aos artigos 67, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/1993 . (...) No caso concreto, o ente público teve essa oportunidade, mas quedou inerte, caindo em confissão quanto à culpa ' in eligendo' e ' in vigilando' , pelo que fica sob a mira dos arts. 186 e 927 do Código Civil. As provas residentes nos autos não são suficientes para provar a efetiva atividade fiscalizatória capaz de inibir ou mitigar os danos que a prestadora dos serviços infligiu aos seus empregados com o inadimplemento das obrigações trabalhistas. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público " (págs. 119-121 - g.n.). Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Assim, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público pela ausência de fiscalização eficaz do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o conhecimento do pleito. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOVAÇÃO RECURSAL. A insurgência acerca dos temas representa inovação recursal, pois foi levantada tão somente em sede de agravo de instrumento, estando preclusa a sua discussão. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001095-31.2017.5.05.0511. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 16/02/2022. Juntado aos autos em 25/02/2022.)