Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100122-74.2018.5.01.0248

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "A condenação alcançou as verbas rescisórias e o pagamento de diferenças de FGTS devidos durante a contratualidade, fatos que constituem indício da ausência de fiscalização do contrato de trabalho por parte da segunda reclamada, que não produziu prova em contrário, apta a afastar a presunção da ausência de fiscalização do contrato de trabalho firmado entre a prestadora de serviços e os seus empregados . Ao contrário, a documentação acostada pela segunda reclamada mais comprova a ineficácia da fiscalização realizada . Tomando-se como exemplo o Ofício datado de 17/2/2016 (ID. 738c201 - fls. 108/110), comprova-se que a tomadora já teria ciência de diversas irregularidades relativas ao contrato de trabalho pactuado entre a primeira reclamada e pelo menos quatro empregadas, sendo que em relação à reclamante, o Ofício apontou as seguintes irregularidades (item "1.3."): " a) - Desde o mês de abril/2014, ocorrem recorrentes atrasos no recolhimento do FGTS e INSS. O INSS foi retificado no mês de maio/2015, mas se encontra em atraso há cinco meses e a últiima contribuição foi em out/2015 b ) - Em todos os meses ocorrem atrasos nos pagamentos dos salários, variando entre 2 a 5 dias c ) - Não foram regularizados os pagamentos das férias de 2014, o 13º salário e a diferença referente ao aumento salarial prevista na CCT/2014 d ) - Não foram regularizadas as diferenças dos reajustes dos salários previstas na CCT/2015." A condenação fixada pela sentença demonstra que as irregularidades permaneceram , pois ao final do contrato, ocorrido mais de um ano e meio depois, permaneceram pendências relacionadas a depósitos de FGTS durante o lapso temporal do contrato de trabalho . Da análise do extrato de FGTS acostado sob ID. 4f14006 (fls. 37/40), datado de 12/1/2018, observa-se que os depósitos foram sempre efetuados com atraso, sendo que, após aquele realizado em março de 2016, referente ao mês de janeiro de 2016, novo depósito foi efetuado apenas em outubro de 2017, referente ao depósito em atraso de agosto de 2017, ou seja, a empregadora passou quase dois anos sem realizar os depósitos de FGTS na conta vinculada da reclamante . Demonstrada, portanto, a conduta culposa da tomadora dos serviços em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora , especialmente por haver mantido o contrato com a primeira reclamada, mesmo ciente do inadimplemento de obrigações advindas dos contratos de trabalho mantidos com os seus empregados, incide o entendimento consubstanciando na Súmula 331 do C. TST, que impõe ao tomador dos serviços a responsabilidade subsidiária pelas verbas inadimplidas pela empregadora. (...) Deveria a segunda reclamada (União) comprovar que fiscalizou o cumprimento do contrato, como tomadora de serviços. Desse ônus, contudo, não se desvencilhou . Não há prova de a segunda reclamada haver fiscalizado efetivamente o cumprimento dos contratos de trabalho firmados entre a contratada e seus empregados " (pp. 262/264 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100122-74.2018.5.01.0248. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 23/02/2022. Juntado aos autos em 25/02/2022.)