Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0101747-37.2017.5.01.0036

EMENTA: I-AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. No caso concreto, o TRT consignou que é "da parte reclamante o ônus de produzir prova da ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços para o efeito de declaração de responsabilidade trabalhista subsidiária da Administração Pública." Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada ofensa ao artigo 818 da CLT. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II- RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). Na espécie, o TRT consignou que é "da parte reclamante o ônus de produzir prova da ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços para o efeito de declaração de responsabilidade trabalhista subsidiária da Administração Pública.". Registra ainda que a reclamante "sequer menciona a existência de culpa do segundo réu na inicial, apenas postulando a condenação subsidiária do ente público, por figurar como tomador de serviços.". Logo, os fundamentos pelos quais foi afastada a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT deixou de reconhecer a culpa in vigilando do ente público em razão da falta de comprovação da falha na fiscalização, imputando à reclamante o ônus da prova, em desacordo com jurisprudência da Sexta Turma e da SBDI-1 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0101747-37.2017.5.01.0036. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 16/12/2020. Juntado aos autos em 18/12/2020.)