Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010841-86.2018.5.15.0129

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "embora a 2ª reclamada tenha trazido vasta documentação aos autos, ficou evidenciado que a fiscalização do contrato de prestação de serviços pela 2ª ré não foi eficaz, eis que não evitou prejuízos ao reclamante. Com efeito, foram constatadas irregularidades no cumprimento dos encargos trabalhistas pela 1ª ré, tais como não recolhimento de FGTS e diferenças de verbas rescisórias, além de supressão do intervalo intrajornada . A 2ª reclamada não comprovou a adoção de qualquer medida para evitar prejuízos ao reclamante, sendo certo que a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços com a 1ª ré somente ocorreu em novembro de 2016 (ID n. 3182c3b), ou seja, posteriormente, à violação dos direitos do autor, razão pela qual é possível afirmar que a fiscalização não foi eficaz, falhou e foi tardia. Destaco que não cabe ao ente público, no ato fiscalizatório, somente a verificação de pagamento, mas também averiguar a correção desses pagamentos, com base na inspeção dos locais de trabalho, folhas de ponto e correspondência com a folha de pagamento, entre outros, a fim de analisar se todas as verbas estão sendo pagas de forma correta, o que não ocorreu no presente caso . Ressalto, ainda, que era ônus da 2ª reclamada provar que acompanhou e fiscalizou os contratos de prestação de serviços entabulados com a 1ª ré, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, II, do Novo CPC, este de aplicação subsidiária na Justiça do Trabalho, pois se trata de fato impeditivo ao direito do autor. Nessa seara, resta configurada a ocorrência de omissão e de negligência suficientes para caracterizar a culpa "in vigilando" da tomadora de serviços, pois poderia ter efetivamente exigido de sua contratada o cumprimento das obrigações, evitando prejuízo ao trabalhador . (...) Assim, nos termos dos dispositivos supratranscritos, cabia à 2ª reclamada comprovar que, no ato de quitação dos serviços prestados pela 1ª reclamada, exigiu os comprovantes de pagamento de todas as verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais devidas. Entretanto, desse ônus não se desincumbiu , pois deixou de trazer aos autos elementos hábeis a demonstrar a exigência quanto ao regular cumprimento do contrato de trabalho (pp. 1.592/1.593 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010841-86.2018.5.15.0129. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 16/12/2020. Juntado aos autos em 18/12/2020.)