Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000218-17.2021.5.02.0059

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. 1- Verifica-se que a razão para denegar seguimento ao recurso de revista, no particular, consiste no entendimento de que o município agravante não observou o requisito processual do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 2 - O município agravante, por sua vez, apenas reitera as razões do recurso de revista, sem enfrentar o fundamento do despacho denegatório. 3 - Extrai-se do cotejo do despacho agravado com os argumentos do agravo de instrumento que as fundamentações encontram-se dissociadas, não tendo o agravante impugnado os termos do despacho denegatório do recurso de revista . 4 - A não impugnação específica leva à incidência da Súmula nº 422, I, do TST: " Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida " ( interpretação do art. 514, II, do CPC/73 correspondente ao art. 1.010, II e III, do CPC/2015 ). Não está configurada a exceção prevista na Súmula nº 422, II, do TST (" O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática "). 5 - Fica prejudicada a análise da transcendência quanto à matéria objeto do recurso de revista quando o agravo de instrumento não preenche pressuposto extrínseco de admissibilidade. 6 - Agravo de instrumento de que não se conhece. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). Na hipótese dos autos, o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado, uma vez que "não demonstra ter acompanhado de modo efetivo o cumprimento das obrigações trabalhistas do contrato, não há que se questionar quanto à omissão no que diz respeito ao dever de zelo pelo efetivo cumprimento dos deveres legais da primeira reclamada e, consequentemente, do emprego do dinheiro público." Além disso, consignou que os "documentos acostados pela reclamada não evidenciam a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações elementares do contrato de trabalho dos trabalhadores que atuavam ao seu favor." Ressaltou que, "um simples passar de olhos no extrato de FGTS acostado à exordial (Id. f3f4449)" demonstra a ausência de recolhimento de depósitos de FGTS relativos a diversos períodos. Registrou, ainda, que "a documentação acostada pela defesa da apelante abrange apenas uma pequena parte do contrato de trabalho da autora, circunstância que em muito prejudica o sucesso de suas pretensões, e deixa claro que a recorrente realmente não fiscalizava se a primeira reclamada observava, efetivamente, os ditames mais básicos da legislação obreira. Resumindo, a fiscalização exercida pela apelante se revelou absolutamente insuficiente ." Ou seja, não se desincumbiu o ente público do ônus que lhe cabia. O caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1000218-17.2021.5.02.0059. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 01/06/2022. Juntado aos autos em 03/06/2022.)