Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000129-56.2019.5.11.0018

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESCISÃO CONTRATUAL POR JUSTA CAUSA OBREIRA. FALTA GRAVE. CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO EXAMINADA. 1. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela Corte de origem, no sentido de que não resultou comprovado o ato de insubordinação do obreiro, uma vez que a recusa do reclamante em cumprir a ordem de servir café da manhã aos detentos fora justificada, tendo em vista que tal ordem da empregadora se mostrou abusiva, já que não havia segurança armada suficiente para garantir a integridade física dos agentes de socialização. Incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. 2. Ante a incidência do referido óbice processual, deixa-se de examinar a transcendência da causa. 3. Agravo de Instrumento não provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO - ESTADO DO AMAZONAS. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 . Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8. Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " No caso vertente, observa-se que o ente contratante não levou a efeito sua obrigação legal de acompanhar o cumprimento pelo prestador dos serviços e/ou foi leniente com as eventuais ilegalidades . Compulsando aos autos, verifica-se que Reclamada possuía contrato de prestação de serviços com o Estado do Amazonas e que em determinado momento, esta deixou de cumprir com algumas obrigações trabalhistas. Em sua defesa, o Litisconsorte apenas ressaltou que não mantinha qualquer relação contratual com o reclamante e que não obstante esse fato destacava, que qualquer responsabilização do Estado do Amazonas com base no inciso IV do Enunciado 331/TST, viola constitucionalmente o art. 5º, inciso II (princípio da legalidade), inciso LV (contraditório e ampla defesa, em razão de não possuir quais elementos para contestar a pretensão deduzida), e ainda, o art. 37, inciso XXI, §6º, todos da CF/88, ou seja, não produziu elementos probatórios suficientes no sentido de demonstrar, ao julgador, que deu cabo ao dever de fiscalização da execução do contrato . Restou demonstrado que a reclamada exercia suas atividades sem a segurança necessária, a qual, inclusive, deveria ser prestada pelo litisconsorte. Cabe ao empregador assegurar a integridade física de seus empregados, mesmo diante de atividades notoriamente perigosas. Este dever integra o conteúdo obrigacional mínimo do contrato de trabalho e, por isso, deveria ter sido cumprido pela reclamada. Tais violações ao direito do reclamante evidenciam a ausência de fiscalização e do empreendimento do efetivo policial mínimo a segurança por parte do litisconsorte. Entendo que, neste caso, houve a demonstração do fato constitutivo do direito alegado, restando ao ente público a prova da efetiva fiscalização, o qual não se desincumbiu de maneira satisfatória . Importante destacar que o Estado do Amazonas não trouxe documentação que atestasse a mínima fiscalização do contrato em questão, tampouco que tivesse executando ações de forma a solucionar o problema de segurança na instituição prisiona l. (...) As provas testemunhas revelam que nada foi feito neste sentido. Somente após a recusa do reclamante em servir o café da manhã aos detentos é que atitudes foram adotadas no sentido de solucionar o problema. A ausência de fiscalização é evidente e está expressa no descumprimento contratual , especialmente no item III da cláusula 3ª do contrato, consubstanciada no redução do quadro de pessoal necessário. É inadmissível que a Administração Pública compareça perante o Poder Judiciário com defesa despida das provas a que está obrigada a apresentar em face da interpretação conjunta da Constituição Federal e da Lei de Licitações. Diante deste quadro, é flagrante a ausência de fiscalização. A negligência com que o Estado do Amazonas lida com as contratações de empresas prestadoras de serviço tangencia a irresponsabilidade administrativa diante da total ausência de provas documentais no sentido da fiscalização. Pelo menos é o que está demonstrado neste processo. É induvidoso que se a fiscalização tivesse sido empreendida com a seriedade necessária, única conduta esperada diante da coisa pública, os prejuízos sofridos pelo trabalhador teriam sido minimizados, e a empresa faltosa apenada na forma prevista na Lei de Licitações Destarte, considerando o contexto probatório, com esteio na teoria da responsabilidade subjetiva, está consubstanciada a culpa do ente público " (pp. 555/557 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Recurso de Revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000129-56.2019.5.11.0018. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 22/06/2022. Juntado aos autos em 24/06/2022.)