Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001100-40.2013.5.09.0072

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RETORNO DOS AUTOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF. ADC 16 E RE 760.931. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. O C. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no RE Nº 760.931, no Tema nº 246, que diz respeito à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", matéria cuja repercussão geral foi reconhecida em 05/02/2010 (DJe 16/04/10), exigiu a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da culpa in vigilando da Administração Pública, não admitindo, portanto, presunção. Extrai-se da decisão regional que " Considerando que a fiscalização exigida pel a Lei de Licitações impõe a anotação em registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato (artigo 67, § 1º), incumbia ao recorrente juntar aos autos os relatórios de fiscalização por eles realizados (art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC), o que não o fez, reforçando a configuração da culpa in vigilando, pela omissão relativa à fiscalização do cumprimento do contrato de seus trabalhadores terceirizados". Cabe ressaltar que a SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Portanto, o acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do Banco do Brasil, através das regras de distribuição do ônus da prova, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da Súmula/TST nº 331, incidindo, portanto, os óbices do artigo 896, §7º, da CLT e da Súmula/TST nº 333 a inviabilizar o conhecimento do pleito. Nesse contexto, entende-se incabível o exercício do juízo de retratação de que trata o artigo 1.030, II, do CPC de 2015 (543-B, § 3º, do CPC/1973). Portanto, mantida a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento interposto, sem proceder ao juízo de retratação, na forma do disposto nos artigos 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC/2015 (543-B, § 3º, do CPC/73), devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta c. Corte Superior. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001100-40.2013.5.09.0072. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 02/05/2022. Juntado aos autos em 06/05/2022.)