Agravo 0012201-34.2017.5.15.0083

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. RE Nº 1298647 - TEMA 1.118 EM REPERCUSSÃO GERAL 1 - O sobrestamento a que alude o art. 1.030, III, do CPC de 2015 se refere aos processos em grau de recurso extraordinário e ao juízo de admissibilidade realizado, no caso desta Corte Superior, pela Vice-Presidência, situação que não se identifica nos autos, em que se julga agravo em agravo de instrumento em recurso de revista de competência funcional desta Sexta Turma. 2 - Ademais, em decisão publicada no DJE de 29/4/2021, o Ministro Relator do RE nº 1298647 indeferiu "pedido de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao ' ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).' " . 3 - Pedido a que se indefere. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA COMPROVADA 1 - Na sistemática vigente à época, foi reconhecida a transcendência, mas negado provimento ao agravo de instrumento do reclamado para manter o acórdão que declarou a responsabilidade subsidiária do ente público em relação aos créditos da parte reclamante em face da empresa prestadora de serviços. 2 - Constata-se da análise dos argumentos expostos no agravo que o ente público não consegue desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. 3 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 4 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 5 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 6 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 7 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 8 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 9 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 10 - No caso concreto, o TRT entendeu demonstrada a culpa do ente público em razão da constatação de que não houve fiscalização de "condições adequadas de trabalho", reconhecidas em juízo. A leitura do acórdão do TRT, no capítulo "DANO MORAL", revela que a falta de "condições adequadas de trabalho" a que esteve submetida a reclamante e a que se refere o Regional se caracteriza por ser "Incontroverso nos autos o não fornecimento de sanitários, tendo o preposto do município admitido ' que a academia era ao ar livre e não havia banheiro disponível; que não havia nenhum tipo de segurança; (...)" . Relevante o registro de que tais condições de trabalho eram de conhecimento do ente público haja vista que se tratavam das mesmas desde quando a reclamante lhe prestou serviços diretamente (contrato nulo) de 10/3/2011 a 24/1/2016), como confessou por meio do depoimento do preposto. 11 - Em face de tais circunstâncias, fica demonstrada a culpa inequívoca do ente público, ante a flagrante omissão na fiscalização, o que transcende o mero inadimplemento de parcelas trabalhistas. 12 - Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0012201-34.2017.5.15.0083. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 11/05/2022. Juntado aos autos em 13/05/2022.)