Recurso de Revista 0000430-66.2011.5.24.0003

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO . RETORNO DOS AUTOS À TURMA. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. HIPÓTESE DOS AUTOS VINCULADA À RATIO DECIDENDI DA CONTROVÉRSIA APRECIADA PELA SUPREMA CORTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. No acórdão proferido no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 4. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 5. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 6. Na hipótese dos autos, porém, a invocada ilicitude da terceirização constitui o único fundamento para o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de telecomunicações, inexistindo elemento de distinção para afastar decisão proferida pela Suprema Corte, em caráter vinculante. Portanto, a questão sub judice está atrelada à ratio decidendi da controvérsia constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de natureza vinculante, motivo pelo qual a Segunda Turma exerce o juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. No acórdão proferido no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3.Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 4. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 5. Na hipótese dos autos, porém, a invocada ilicitude da terceirização constitui o único fundamento para o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de telecomunicações, inexistindo elemento de distinção para afastar decisão proferida pela Suprema Corte, em caráter vinculante. Recurso de revista não conhecido . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . O Regional consignou que "as atividades da autora não a colocavam em contato com sistema elétrico de potência ou com equipamentos e instalações elétricas equivalentes". Assim, impossível a apreciação por esta Corte de natureza extraordinária do alegado trabalho em condições perigosas, em face do conteúdo nitidamente fático, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Julgados que não retratam aspectos fáticos idênticos aos registrados no acórdão regional não possuem a especificidade exigida pela Súmula nº 296, item I, do TST. Recurso de revista não conhecido . HORAS EXTRAS. A reclamante, em depoimento pessoal, "confessou jornada geradora de trabalho extraordinário inferior ao postulado na petição inicial", conforme registrado no acórdão regional. Desse modo, "tratando-se de confissão real, tais horários de entrada e saída prevalecem sobre aqueles decorrentes de presunção apenas relativa de veracidade resultante da ausência de juntada dos cartões de ponto". Nesse contexto, não há contrariedade à Súmula nº 338 do TST, como sustenta a reclamante, defendendo a adoção da jornada informada na petição inicial. Recurso de revista não conhecido . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DOENÇA OCUPACIONAL NÃO COMPROVADA. O Regional, com fundamento no laudo pericial elaborado por médico, em que foi atestado que "a autora não apresentava incapacidade laborativa e tampouco qualquer patologia na data do exame pericial", concluiu que não havia "nos autos quaisquer elementos (inclusive argumentativos) que possam elidir a conclusão do laudo pericial ou revelar a existência atual ou passada em razão do trabalho". Nesse contexto, a caracterização de afronta aos artigos 5º, incisos V e X, e 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal, 186, 884, 886, 927 e 950 do Código Civil e 21, inciso I, da Lei nº 8.213/91 depende do revolvimento de fatos e provas, o que é vedado a esta instância de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Também inviável a demonstração de divergência jurisprudencial com julgados que não retratam aspectos fáticos idênticos aos registrados no acórdão regional (Súmula nº 296, item I, do TST). Recurso de revista não conhecido . RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. VERBAS RESCISÓRIAS . Consta do acórdão regional: "a autora pediu demissão e não comprovou o descumprimento de obrigações pela ré que pudessem justificar a mudança da modalidade da extinção"; "não há prova do alegado rigor excessivo dispensado à autora ou como padrão de comportamento da ré". Somente pelo revolvimento de fatos e provas, o que é vedado a esta Corte de natureza extraordinária (Súmula nº 126 do TST), seria possível a caracterização de afronta ao artigo 483, alíneas "d" e "e", da CLT. Recurso de revista não conhecido . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0000430-66.2011.5.24.0003. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 17/05/2022. Juntado aos autos em 20/05/2022.)