Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100699-43.2018.5.01.0057

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APELO ADMITIDO QUANTO AO TEMA, POR FUNDAMENTO DIVERSO . AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO EXAMINADA. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional, ao proceder ao primeiro juízo de admissibilidade, cindiu o exame do tema relacionado à "responsabilidade subsidiária - terceirização - Administração Pública" em duas partes, admitindo o apelo quanto os argumentos relacionados à distribuição do ônus da prova e rechaçando as demais alegações deduzidas pelo Recorrente. Impropriamente , concluiu o juízo a quo por "denegar seguimento" ao Recurso de Revista quanto a estes últimos argumentos. Nesse contexto, interpôs o ente público o presente Agravo de Instrumento. 2. Não se configura, na hipótese, o interesse recursal do ente público demandado, visto que, nos termos do artigo 1.034, parágrafo único, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho, "admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado ". 3. Nos termos do aludido dispositivo da lei processual, uma vez admitido o recurso de natureza extraordinária, proceder-se-á ao exame do tema em sua integralidade . Carece, portanto, de utilidade o Agravo de Instrumento, não havendo falar no exame da transcendência da causa. 4 . Agravo de Instrumento não conhecido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 . Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8. Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não se desincumbiu do ônus que lhe incumbia, de comprovar a efetiva fiscalização das obrigações contratuais e trabalhistas. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "no que concerne à inversão do ônus da prova, por ser ente público, privilegiado pela presunção de veracidade e legitimidade dos seus atos, melhor sorte não assiste ao recorrente, pois, a matéria em discussão é de direito e não de fato, sendo irrelevante tal argumento. O repasse dos valores dos serviços prestados pela empresa intermediária somente deve ser liberado pelo Ente Público após efetiva comprovação dos adimplementos das obrigações trabalhistas dos empregados que lhe estão prestando serviços. Assim , não fazendo prova o recorrente de que efetivamente exerceu seu dever fiscalizatório , devida a sua condenação de forma subsidiária, quanto aos créditos trabalhistas inadimplidos pela segunda reclamada . Logo, de acordo com o princípio da aptidão para a prova, cabia à recorrente comprovar que atuou com diligência, não incorrendo em culpas in eligendo e in vigilando, não havendo falar em ser do trabalhador o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização . (...) Ou seja, não há qualquer tese fixada no âmbito daquele tribunal impondo ao trabalhador o ônus probatório da culpa in eligendo ou in vigilando por parte do beneficiário da mão de obra . Diante da aptidão para esta prova necessária, cabia ao DETRAN produzi-la, o que não fez de forma efetiva , não havendo nos autos elementos de convicção hábeis à demonstração de ter adotado medidas eficazes para coibir lesões aos direitos dos empregados alocados pela segunda reclamada na consecução do contrato de prestação de serviços , dentre elas a reclamante . O DETRAN contudo, não demonstrou ter adotado medidas fiscalizatórias necessárias e efetivas a fim de coibir a transgressão dos direitos trabalhistas do reclamante . Não foi juntada aos autos a documentação atinente a forma de escolha da primeira ré para o contrato de terceirização, impossibilitando a averiguação de sua realização em observância a todos os dispositivos legais e de forma totalmente idônea, não se podendo afastar, por conseguinte, sequer a culpa in eligendo. Tampouco há prova da efetiva fiscalização administrativa do contrato de prestação de serviços . Com efeito, a não apresentação, pelo recorrente, de qualquer prova documental robusta, estabelece a presunção de que não houve qualquer fiscalização objetivando coibir o descumprimento , pela contratada, dos encargos trabalhistas da reclamante. Não cuidou a Administração de produzir uma prova hábil sequer, seja documental ou testemunhal, a comprovar a imprescindível fiscalização do cumprimento pela condenada principal dos direitos trabalhistas do recorrido . Inviável admitir tenha havido efetiva fiscalização " (pp. 2.206/2.208 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Correta, no caso, a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Recurso de Revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100699-43.2018.5.01.0057. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 18/05/2022. Juntado aos autos em 20/05/2022.)