Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0021424-61.2017.5.04.0812

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE-D. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do TST . 2 - Demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista, por provável contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE-D. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - No julgamento de ED no RE 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 5 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 6 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760.931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 7 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 8 - No caso concreto, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da reclamada, consignando que, no caso, "não está comprovado que a segunda ré (Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica - CEEE-D) tenha exercido eficaz e tempestivo controle sobre o contrato de prestação de serviços celebrado com a primeira reclamada (Instaladora Elétrica Redin), especialmente diante das parcelas deferidas à parte autora na origem: [...] a) salário referente a agosto de 2017; b) aviso-prévio proporcional; férias vencidas relativas aos períodos aquisitivos 2015/2016 e 2016/2017 e férias proporcionais, todas elas acrescidas do terço constitucional; décimo terceiro salário proporcional relativo ao ano de 2017; indenização de 40% sobre o FGTS; c) multas dos artigos 467 e 477, parágrafo oitavo, ambos da CLT; d) 300 horas mensais a título de sobreaviso, autorizado o abatimento integral/global previsto na OJ 415 da SDI I do TST dos valores pagos sob o mesmo título, desde que comprovados nos autos; e) indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00". O Colegiado concluiu que não há "como afastar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, a fim de garantir a satisfação dos créditos trabalhistas na eventualidade de o empregador deixar de fazê-lo, não havendo falar em afronta ao artigo 71 da Lei 8.666/93 e à Súmula 331, V, do TST". 9 - Logo, do modo como exposto o acórdão recorrido, houve conclusão com base no mero inadimplemento, o que não é aceito pela jurisprudência vinculante do STF. A Corte Regional não registrou nenhum elemento concreto que demonstre culpa efetiva do ente público. Também não há tese sobre ônus da prova. 10 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Prejudicada a análise dos temas remanescentes. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0021424-61.2017.5.04.0812. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 16/11/2022. Juntado aos autos em 18/11/2022.)