Processo 0001467-20.2011.5.04.0122

EMENTA: EVENTUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. HIPÓTESE DOS AUTOS NÃO VINCULADA À RATIO DECIDENDI DA CONTROVÉRSIA APRECIADA PELA SUPREMA CORTE. PRESENTES OS REQUISITOS DO ARTIGO 3º DA CLT. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. Esta Corte passou a adotar decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 4. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 5. Na hipótese dos autos, o vínculo de emprego entre o reclamante e a OI S.A. (sucessora da Brasil Telecom S.A.) foi fundamentado na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última (instalação de linhas telefônicas) e na comprovada existência dos requisitos fático-jurídicos da relação de emprego entre as citadas partes (artigos 2º, 3º e 9º da CLT). Isso porque o Colegiado a quo , com base na "prova coligida aos autos" , registrou que "o autor efetivamente emprestou sua força de trabalho em favor da BRASIL TELECOM S.A. (atual Oi S/A), por força de contrato firmado entre esta e a segunda reclamada, que o contratou, e que no curso dessa prestação de serviços o autor esteve sujeito ao controle e fiscalização da primeira reclamada, subordinando-se ao comando desta ". O Regional, alicerçando-se nas informações prestadas pelas testemunhas, concluiu que havia "ingerência da primeira reclamada nas atividades prestadas pelos empregados da segunda demandada, controlando, fiscalizando e orientando seus trabalhadores"; "o autor prestava serviços em proveito exclusivo da reclamada, a critério desta, que coordenava esta prestação de acordo com seu único interesse". Salienta-se que as referidas premissas fáticas são insuscetíveis de reexame por essa Corte superior de natureza extraordinária, nos termos da sua Súmula nº 126 do TST. 5. Desse modo, mesmo considerando em princípio lícita a terceirização das atividades da concessionária de telecomunicações, conforme decidiu a Suprema Corte, no caso sub judice, há fundamento autônomo e independente - elemento de distinção ( distinguishing ) - para manter o vínculo de emprego entre o reclamante e essa reclamada (artigos 2º, 3º e 9º, da CLT), motivo pelo qual a Terceira Turma não exerce o Juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC, mantendo seus acórdãos, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001467-20.2011.5.04.0122. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 05/10/2022. Juntado aos autos em 07/10/2022.)