Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000535-28.2019.5.11.0002

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331 DO TST . Reconhecida a transcendência jurídica da causa, bem como demonstrada a má-aplicação da Súmula n.º 331, V, deste Tribunal Superior à hipótese dos autos, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1 . Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4. Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Num tal contexto, constatando-se que a decisão recorrida revela dissonância com o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, bem assim com a jurisprudência cediça desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 331, V, merece reforma o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional que, examinando a situação concreta dos autos, concluiu pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos ao obreiro, conquanto demonstrado nos autos que o ente público efetivamente adotou medidas para fiscalizar o fiel cumprimento, pelo contratado, das obrigações a que submetido por força do contrato firmado com seus empregados. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " Relativamente às medidas fiscalizatórias, a recorrente juntou Memorando nº 14212/2017, de 3.11.2017, em que indica a aplicação de penalidade de advertência à contratada por ausência de recolhimento de FGTS por violação da cláusula nona do contrato nº 101.400/2016 (ID. 4f0ce89), sendo tal punição ratificada nos Memorandos nºs 15179/2017 (ID. 4f0ce89) e nº 15180/2017 (ID. 6f83798) . Posteriormente, foi aplicada suspensão à reclamada para participar de licitação e impedimento para contratar com a União (ID. d826976). No Memorando nº 400/2018 consta a informação de que, em razão do desequilíbrio econômico/financeiro, a Superluz estaria dando descontinuidade aos contratos firmados , abrindo mão das receitas pendentes de pagamento para que fossem direcionadas à quitação da folha dos empregados do mês de abril/2018, vale transporte e rescisões contratuais (ID. 8867be7). Em 1.2.2019, a litisconsorte rescindiu unilateralmente o pacto com a prestadora de serviço (ID. f436aa2). A despeito destas providências, entendo que remanesce a responsabilidade subsidiária da recorrente. O dever de fiscalização deve ser empreendido durante todo o contrato, e não só no final, como ocorreu neste caso, quando a situação não era mais administrável. O repasse de valores à prestadora deve ocorrer mediante apresentação das guias de recolhimento do FGTS. Dessa forma, se havia inadimplência da parcela é porque houve falha ou ausência de fiscalização. Assim, indiscutível a inação da empresa no cumprimento do dever fiscalizatória atribuído pela Lei nº 8.666/1993. Depósitos do FGTS em atraso, ausência de pagamento de salário e mora na quitação dos direitos rescisórios são provas concretas dessa negligência. Patente, pois, a responsabilidade subsidiária da litisconsorte, conforme entendimento firmado na Repercussão Geral em RE nº 760.931 /D F" (pp. 1.518/1.519 do eSIJ). 9 . Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000535-28.2019.5.11.0002. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 12/10/2022. Juntado aos autos em 14/10/2022.)