Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0137900-08.2012.5.13.0005

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONTRATO DE TRABALHO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA VALORAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. A Corte regional consignou, na decisão recorrida, que, ao contrário do alegado pela reclamada em suas razões recursais, a "alegação de que a empresa intermediária atuava como representante comercial se mostra insubsistente, diante da inexistência de documentos que possam embasar tal afirmação" (grifou-se). Assim, concluiu a Corte regional que, " se não há prova de que as empresas estivessem atreladas por meio de um contrato formal de representação, com enquadramento no Direito Civil, deve-se presumir, diante do princípio protetivo, que o relacionamento entre elas tinha por escopo a terceirização de serviços" . Dessa forma, sendo ausente nos autos qualquer prova no sentido de que a contratação se deu nos moldes do artigo 1º da Lei nº 4886/65, a constatação da alegada violação do mencionado dispositivo demandaria o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas instâncias ordinárias, análise impossível nesta fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido . TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou " nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário ". Assim, foi fixada a " seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada " (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que " não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade ", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se " afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que " a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço ", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora ". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, a Corte regional reconheceu expressamente "que o trabalho realizado pelo reclamante, na captação de clientes para a recorrente, apresenta as nuanças de uma terceirização, na modalidade lícita " (grifou-se). Assim, considerou que "a situação profissional vivenciada pelo autor merece a proteção jurídica consagrada na Súmula 331, item IV, do TST, cabendo à recorrente responder subsidiariamente pelas dívidas contraídas pela empresa interposta". 11. Ainda, especificamente no que diz respeito ao dispositivo legal invocado pela agravante, a Corte regional pontuou ser "estéril a tentativa da recorrente de escudar- se nas disposições contidas no art. 94, inciso II, da Lei n. 9.472/1997, no desiderato de ser absolvida da condenação subsidiária" , na medida em que o "referido dispositivo, de lamentável redação, pode até permitir a terceirização de diversas atividades no âmbito das concessionárias de telecomunicações; todavia, não tem o condão de impedir que tais empresas respondam de forma solidária ou subsidiária em relação às obrigações trabalhistas não honradas pelas empresas intermediárias". 12. Dessa forma, o Regional, ao entender que a licitude da terceirização não afastava a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, proferiu entendimento em perfeita harmonia com a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: " ... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993 " (grifou-se). 13. Diante do exposto, não é possível constatar a apontada violação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997. Agravo de instrumento desprovido . INCOMPETÊNCIA DESTA JUSTIÇA ESPECIALIZADA PARA A EXECUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS E SAT. MAU APARELHAMENTO DO APELO. O apelo não merece seguimento em razão do mau aparelhamento do apelo. Isso porque a reclamada, embora argua a incompetência material desta Justiça especializada, fundou seu apelo apenas em indicação de ofensa ao artigo 195, inciso I, aliena "a" e inciso II, e ao artigo 240 da Constituição Federal. Contudo, nenhum dos mencionados dispositivos encerra qualquer regra de competência material, seja desta Justiça especializada ou de qualquer outro ramo do Poder Judiciário brasileiro. Assim, impossível constatar a ofensa direta e literal dos mencionados dispositivos, na forma exigida pelo artigo 896, alínea "c", da CLT. Agravo de instrumento desprovido . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0137900-08.2012.5.13.0005. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 05/02/2020. Juntado aos autos em 14/02/2020.)