Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000892-98.2020.5.10.0002

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " restou provado nos autos que o Poder Público não fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços que mantinha com a prestadora, nos termos exigidos pela Lei (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993). Nem mesmo se dignou o Poder Público em usar os mecanismos normativos que estavam à sua disposição (IN 03/2009 e IN 5/2017) que permitem a glosa do crédito da prestadora de serviços até a regularização de eventual pendência por parte desta. Em razão da ausência de fiscalização por parte do Poder Público, o Reclamante fora dispensado sem o recebimento correto das verbas trabalhistas referentes ao contrato de trabalho firmado entre ela e a primeira Reclamada, conforme parcelas deferidas na r. sentença, evidenciando que a ausência de fiscalização por parte do Poder Público foi decisiva para a inadimplência da empresa prestadora de serviços, em flagrante descumprimento da legislação federal. Restou provado, portanto, que o Reclamante teve seus direitos violados - reconhecidos como tais - pela ausência de fiscalização por parte do Poder Público e pelo fato de a empresa prestadora dos serviços, ambos em flagrante descumprimento da legislação trabalhista federal, não ter cumprido, a tempo e modo, com suas obrigações trabalhistas decorrentes de lei, descumprimento esse que poderia ter sido estancado se o tomador dos serviços - no caso, o ente público ora declarado responsável subsidiário - tivesse fielmente fiscalizado a execução do contrato com a empresa prestadora de serviços, nos termos exigidos pelos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993, c/c arts. 34 e seus parágrafos, 35, parágrafo único, e 36, §§ 6º e 7º, da Instrução Normativa 03/2009 e art. 39 e Anexo VIII-B, incisos 2 a 10, da Instrução Normativa 05/2017 - SLTI do MPOG, retrotranscritos. Incontroverso que o Obreiro laborou em favor da segunda Reclamada ( ECT ) por meio de empresa interposta, INFINITY SERVIÇOS LTDA - EPP , cabendo à ECT, na condição de tomadora de serviços, o dever de fiscalizar o cumprimento do contrato firmado e das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços (art. 37, "caput", da CF, c/c Súmula 331, IV, V e VI, do TST, c/c IN 03/2009 e IN 05/2017 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão). Apesar de o ente público ter afirmado desde a sua defesa que houve a devida fiscalização do contrato de terceirização - ao contrário do que restou provado no processo - ainda assim restaram verbas a serem pagas referentes ao contrato de trabalho firmado entre o Reclamante e a primeira Reclamada, conforme parcelas deferidas na fundamentação da r. sentença. Tal pendência de pagamento foi decorrente da ausência de fiscalização do contrato por parte do ente público , conforme provado nos autos, fiscalização essa que é exigida pelos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993, c/c art. 37, caput , da CF, IN 03/2009 e IN 05/2017 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, circunstância essa suficiente para albergar a responsabilização subsidiária , nos termos da Súmula 331, IV, V e VI, do TST, o que, por si só, afasta violação ao art. 373, I, do CPC/2015 e ao art. 818, I, da CLT " (pp. 370/371 do eSIJ). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. JUROS DA MORA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO EXAMINADA. A ausência de pronunciamento, por parte da Corte de origem, acerca de elemento essencial à tese veiculada no apelo, torna inviável o seu exame, à míngua do indispensável prequestionamento. Hipótese de incidência do entendimento cristalizado na Súmula n.º 297, I, desta Corte superior. Não processado o Recurso de Revista, em razão do óbice contido na Súmula n.º 297 do TST, deixa-se de examinar a transcendência. Agravo de Instrumento não provido. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000892-98.2020.5.10.0002. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 14/09/2022. Juntado aos autos em 16/09/2022.)