Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0021162-87.2017.5.04.0141

EMENTA: DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ÔNUS DA PROVA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO . 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do STF, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge o ônus de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Cabendo à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe, a consequência, caso não o faça, como registrado pelo Tribunal Regional na situação em exame, será a sua responsabilização subsidiária pelas obrigações trabalhistas. Embargos de declaração providos apenas para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo do acórdão embargado. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0021162-87.2017.5.04.0141. Relator(a): MARGARETH RODRIGUES COSTA. Data de julgamento: 14/09/2022. Juntado aos autos em 16/09/2022.)