Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000122-14.2019.5.05.0024

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "Assim, se a primeira reclamada não procedeu ao quanto determinado em contrato, cabia a este recorrente cobrar tal cumprimento, e não tentar se eximir de qualquer culpa. Desse modo, tem-se que a parte recorrente não se desincumbiu do seu encargo probatório. Veja-se que a prova carreada aos autos foi no sentido de que ao longo do contrato de trabalho houve apenas notificações expedidas pelo recorrente à primeira reclamada, cujos resultados e eficácia não restaram comprovados nos autos , além do contrato de prestação de serviços celebrado. Nota-se que o segundo reclamado tinha ciência de diversas irregularidades perpetradas pela primeira reclamada e efetivamente a enviava notificações com o fim de que as regularizasse, contudo, não se verifica dos autos qualquer resposta às notificações expedidas, tampouco providência, ante o decurso in albis do prazo cominado na comunicação, no sentido de suprir a irregularidade, conforme cominação constante do aludido documento . A notificação de id 6c5888f, por exemplo, demonstra a falha da empresa contratada no pagamento do vale alimentação e transporte do mês de julho de 2018, com ressalva de que o Estado utilizaria o crédito da empresa com o fim de sanar a irregularidade, caso não o fosse pela própria reclamada, porém, não há qualquer resposta à aludida comunicação, tampouco demonstração de que o segundo reclamado adotou as providências informadas no documento . Constata-se, desse modo, a ineficácia das medidas tomadas pelo Estado com fins a coibir a inadimplência das obrigações trabalhistas daquela ou mesmo punir a empregadora pela sua inércia em responder às demais notificaçõe s. Assim, caberia ao Ente da Administração o ônus de provar que, durante todo o período de vigência do contrato, fiscalizou efetivamente a prestação dos serviços executados pela empresa regularmente contratada, em decorrência do princípio da aptidão para a prova, pois, facilmente, pode demonstrá-la, por exemplo, com a apresentação das cópias dos comprovantes de pagamento dos salários e de recolhimento dos depósitos de FGTS e das contribuições previdenciárias, bem como provar a realização de inspeção pessoal, o que assegura maior segurança acerca do cumprimento das obrigações e da real situação da relação de trabalho. A fiscalização contratual há de ser atual e efetiva. Medidas tomadas tardiamente ou sem qualquer compromisso com os fins a que visam, a exemplo de notificações inócuas, apontam sim a ineficiência fiscalizatória do Estado quanto ao zelo pelas relações empregatícias mantidas com a prestadora em seu benefício. Patente, pois, a falha no controle das atividades da primeira reclamada " (pp. 254/255 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000122-14.2019.5.05.0024. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 21/09/2022. Juntado aos autos em 23/09/2022.)