Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000226-94.2021.5.02.0252

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. Tal entendimento foi reafirmado no âmbito da SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Processo n.º EEDRR-62-40.2017.5.20.0009, ocorrido em 10/9/2020 (acórdão publicado em 29/10/2020). 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que "No caso dos autos, entendo que o conjunto fático-processual demonstra de forma inequívoca a ocorrência de conduta culposa da recorrente com relação ao cumprimento das obrigações assumidas pela 1ª reclamada . Primeiramente porque, diante da revelia e confissão da segunda reclamada, presumem-se verdadeiras as alegações deduzidas pelo autor, quanto à prestação de serviços em favor da tomadora durante todo o pacto laboral e a ciência acerca das irregularidades perpetradas pela primeira reclamada em relação ao cumprimento do contrato de trabalho. Assim, a revelia aplicada à Petrobrás produz presunção de que esta não exerceu devidamente o seu dever de fiscalização, incorrendo na culpa que in vigilando justifica a sua responsabilização subsidiária . Ademais, não foi apresentado nenhum elemento apto a comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das cláusulas contratuais. Também não foi juntado aos autos o contrato celebrado com a primeira reclamada, de modo que não é possível verificar a licitude do procedimento de contratação ocorrida e a observância dos termos definidos pela Lei nº 8.666/1993 e Lei nº 9.637/1998, acarretando, daí, a sua culpa in eligendo. Assim, entendo que restou plenamente caracterizada a conduta negligente do ente público , razão pela qual deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas decorrentes desta demanda. Veja-se que a responsabilidade aqui reconhecida não foi aplicada de forma automática, mas sim a partir da análise do conjunto facto processual, que indicou a conduta negligente da recorrent e. A responsabilidade patrimonial subsidiária remanesce ainda que o artigo 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993 tenha sido declarado constitucional pela ADC 16 julgada pelo E. STF, porquanto não há comprovação nos autos de que a terceirização atendeu às disposições do referido dispositivo. Frise-se também que não há violação ao artigo 97 da Constituição Federal nem contrariedade à Súmula vinculante nº 10 do STF. Isto porque tal encargo está fundado em princípios de responsabilidade civil e trabalhista, emergentes dos artigos 9º, 455, 477 e 468 da CLT e cíveis (CLT, artigo 8º e CCB, artigos 186 e 927) e na construção jurisprudencial (que é fonte de direito), inexistindo afronta ao disposto no artigo 5º, inciso II da CF/88, já que o acolhimento do pedido possui fundamento jurídico A responsabilidade subsidiária decorre do elo estabelecido com a empregadora, devendo se obrigar pelos créditos trabalhistas na eventual hipótese de inadimplemento por parte desta, na medida em que não evidenciado que o ente público atuou com diligência na execução do contrato celebrado, especialmente quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas " (pp. 333/334 do eSIJ - destaques acrescidos). 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1000226-94.2021.5.02.0252. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 21/09/2022. Juntado aos autos em 23/09/2022.)