Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000230-67.2020.5.02.0026

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO . TRANSCENDÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. A matéria do recurso de revista não foi examinada no despacho denegatório proferido pelo TRT e a parte não opôs embargos de declaração, apresentando diretamente o agravo de instrumento (Instrução Normativa nº 40/2016 do TST). Nessa hipótese fica configurado o óbice da preclusão. Prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento . ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o TRT, valorando as provas produzidas, conclui que a fiscalização não foi eficiente. Consignou que " Os documentos apresentados pelo Ente público (fls. 687/1576) não demonstram a efetiva fiscalização do contrato do demandante, estando configurada a culpa in vigilando " . Agravo de instrumento a que se nega provimento . II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE . TRANSCENDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PERCENTUAL ARBITRADO . A matéria não foi renovada no agravo de instrumento, o que configura, nesse particular, a aceitação tácita do despacho denegatório do recurso de revista. Fica prejudicada a análise da transcendência . MULTA DO ART. 477 DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS . Diversamente do que constou no despacho denegatório, entende-se que o trecho do acórdão regional indicado pela parte é suficiente para demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada. Não se ignora que a parte transcreveu a integralidade da fundamentação do acórdão proferido pelo TRT sobre o tema, porém tal decisão é extremamente objetiva e sucinta, bem como foi realizado o destaque do ponto de insurgência . Prosseguindo no exame dos demais pressupostos de admissibilidade (Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 do TST), verifica-se que a matéria discutida no recurso de revista não evidencia a transcendência da causa. Delimitação do acórdão recorrido : o TRT manteve a improcedência do pedido do reclamante de condenação da reclamada ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, sob o fundamento de que " [...] diferenças de títulos rescisórios não dão ensejo à hipótese de mora na quitação, para o efeito de aplicação da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT. Na hipótese, o reconhecimento em juízo, da existência de diferenças devidas, não autoriza a cominação da mencionada multa ." . Não se reconhece transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não se reconhece transcendência social quando não é possível discutir, em recurso de reclamante, a postulação de direito social constitucionalmente assegurado, na medida em que a matéria é probatória no caso concreto, não havendo matéria de direito a ser uniformizada. Não se reconhece transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a matéria probatória não pode ser revisada no TST, e, sob o enfoque de direito não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que o pagamento a menor das verbas rescisórias, em decorrência de diferenças reconhecidas em juízo, não enseja a aplicação da multa do art. 477, § 8º, da CLT, que somente deve incidir quando ultrapassado o prazo para o pagamento previsto no § 6º do dispositivo de lei em análise . Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). Agravo de instrumento a que se nega provimento . HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. CARTÕES DE PONTO Juízo primeiro de admissibilidade não vincula o juízo ad quem . Assim, superado o óbice identificado pelo juízo primeiro de admissibilidade, prossegue-se o exame dos demais pressupostos de admissibilidade, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 desta Corte. A Corte regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório, conforme se observa dos trechos transcritos e destacados pela parte, apesar de considerar que " os controles de fls. 272 e ss. trazem variações de poucos minutos que não conferem validade a tais apontamentos, fato que leva à deferir ao autor os 30 minutos postulados desde o início do período imprescrito e enquanto prestou serviços no posto da Covisa (ver defesa a fls.223), e que se referem à necessidade de chegar com essa antecedência ", decidiu que não haveria elementos suficientes a validar a jornada descrita na reclamação trabalhista e também entendeu que " não prospera o apelo quanto ao intervalo eis que a pré-assinalação não inverte o ônus de prova a ponto de se presumir a total ausência de fruição deste intervalo ". Na hipótese dos autos, para que esta Corte pudesse decidir de maneira diversa, seria necessário o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST, o que inviabiliza o seguimento do Recurso de Revista. A incidência da referida súmula, portanto, afasta a viabilidade do conhecimento do recurso de revista com base na fundamentação jurídica invocada pela parte . Prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento . III - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESSENCIAL SISTEMA DE SEGURANÇA LTDA. TRANSCENDÊNCIA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO EM OUTRAS PARCELAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 SBDI-1 DO TST . Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência atual, notória e iterativa do TST (Orientação Jurisprudencial). Dispunha a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 que a majoração do valor do repouso semanal remunerado com a integração das horas extras habitualmente prestadas não repercutiria no cálculo de outras verbas, sob pena de "bis in idem". O tema em destaque foi julgado por esta Corte, em composição plenária, na sessão de 20 de março de 2023, proc. IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024, decidindo-se que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, mas que tal entendimento só se aplica para as horas extras trabalhadas a partir deste julgamento. No caso, a Corte Regional decidiu por reformar a sentença " para condenar a primeira reclamada a pagar ao autor 30 minutos diários no período de 27/02/2015 (inicio do período imprescrito) até o momento em que deixou de trabalhar na Covisa (06/2017 - conforme fls. 223) com reflexos em DSRs, e pela soma das horas extras com estes, em 13º salários, férias com 1/3 e FGTS na base 8% eis que o autor pediu demissão do emprego (fls.445) ". Ocorre que o contrato de trabalho do reclamante , objeto da condenação , encerrou-se em 2017, de maneira que não há horas extras habituais prestadas a partir de 20/03/2023. Desse modo, subsiste o entendimento da antiga redação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, no sentido de que " a majoração do valor do repouso semanal remunerado com a integração das horas extras habitualmente prestadas não repercute no cálculo de outras verbas, sob pena de "bis in idem ". Recurso de revista a que se dá provimento . (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1000230-67.2020.5.02.0026. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 29/11/2023. Juntado aos autos em 01/12/2023.)