Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020022-30.2021.5.04.0512

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICIPIO DE BENTO GONCALVES . TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o TRT decidiu assentando dois fundamentos autônomos: a) era do ente público o ônus de provar a fiscalização, " O recorrente, entretanto, não comprovou tenha exercido a devida fiscalização " (" Conforme a cláusula 3ª do contrato de prestação de serviços, o pagamento dos serviços prestados estava condicionado à apresentação mensal de nota fiscal, bem como comprovantes mensais de quitação dos salários e demais direitos trabalhistas (vale-transporte, vale-alimentação, guias de pagamento do INSS e de depósitos ao FGTS, entre outros - ID. 5a3f81e - Págs. 36-37). "); b) a culpa do ente público, com base no exame das provas, estaria demonstrada também pela omissão fiscalizatória. Nesse sentido, consta no acórdão regional que, não obstante a apresentação de contracheques dos empregados, comprovante de recolhimentos ao FGTS e de contribuições previdenciárias e do termo de rescisão do contrato, " a juntada desses documentos e a circunstância de ter sido extinto o contrato de prestação de serviços avençado entre os reclamados, de forma unilateral, pelo Município (em junho/2020; IDs. 0702fcb e d0a724f), bem como do ajuizamento de ações consignatórias em pagamento (ID. 11a34d1 e ID. b68d17d), além de cautelar com o fim de garantir o pagamento de parcelas aos empregados após a rescisão do contrato administrativo (ID. a89787f), não demonstram a efetiva fiscalização durante a execução do contrato, considerando que as providências foram implementadas após vários descumprimentos pretéritos, verificando-se que a mora no cumprimento das obrigações trabalhistas ocorria desde março daquele ano, conforme as alegações constantes da petição inicial de ação coletiva ajuizada pelo Sindicato da categoria profissional (ID. f72e267 - Pág. 3).". Agravo de instrumento a que se nega provimento . (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020022-30.2021.5.04.0512. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 06/12/2023. Juntado aos autos em 11/12/2023.)