Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100799-12.2020.5.01.0062

EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. O apelo ultrapassa o óbice da transcendência , nos termos do artigo 896-A, § 1º, da CLT. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que “O ERJ não trouxe aos autos quaisquer documentos que demonstrassem que o ente público adotou medidas fiscalizatórias necessárias e efetivas a fim de coibir a transgressão dos direitos trabalhistas da reclamante. Outrossim, sequer em recurso o ente público produziu prova hábil a demonstrar a efetiva fiscalização do contrato de gestão. Não foi juntada aos autos a documentação atinente a forma de escolha da primeira ré para o contrato de terceirização, impossibilitando a averiguação de sua realização em observância a todos os dispositivos legais e de forma totalmente idônea, não se podendo afastar, por conseguinte, sequer a culpa in eligendo. Tampouco há prova da efetiva fiscalização administrativa do contrato de gestão. Ainda que, na forma da Lei de Licitações, a primeira reclamada estivesse obrigada a apresentar ao ERJ, no momento de cada pagamento mensal, as guias de recolhimento GPS e FGTS devidamente quitadas, nenhum desses documentos veio aos autos, permitindo a presunção de que o ente público estava ciente das irregularidades perpetradas em relação aos trabalhadores alocados na consecução do contrato de gestão, sem que tenha adotado qualquer medida visando coibi-las e saná-las. Com efeito, a não apresentação, pelo ERJ, de qualquer prova documental, estabelece a presunção de que não houve qualquer fiscalização objetivando coibir o descumprimento, pela contratada, dos encargos trabalhistas do reclamante. Não cuidou o recorrente de produzir uma prova hábil sequer, seja documental ou testemunhal, a comprovar a imprescindível fiscalização do cumprimento pela condenada principal dos direitos trabalhistas do recorrido. Inviável admitir tenha havido efetiva fiscalização. ”. Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público através das regras de distribuição do ônus da prova, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar a procedência do pleito. Por fim, urge ressaltar, em relação à abrangência da condenação , que o ente público figura no polo passivo da relação jurídica processual como tomador dos serviços e, nessa condição, deve responder de forma subsidiária pelo pagamento de todos os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora, inclusive indenizações, segundo os termos da Súmula nº 331, VI, do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0100799-12.2020.5.01.0062. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 05/12/2023. Juntado aos autos em 15/12/2023.)