Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000190-88.2017.5.11.0016

EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. O apelo ultrapassa o óbice da transcendência , nos termos do artigo 896-A, § 1º, da CLT. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que “No caso em análise, a recorrente carreou ao feito vasta documentação a respeito de recolhimento do INSS, FGTS, relação dos empregados do contrato, GFIP—SEFIP, todavia, tal fiscalização não impediu a ausência de depósito do FGTS do obreiro e nem a correta quitação das verbas rescisórias, ou seja, para ele a fiscalização foi inócua. As multas aplicadas a contratada também não surtiram efeitos em relação ao reclamante. Logo, não se tem como entender que se tratou de fiscalização eficiente quanto às obrigações trabalhistas da prestadora. Sob a perspectiva da eficiência fiscalizatória, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 02/2008, posteriormente alterada pelas de nos 03/2009, 04/2009, 05/2009 e 06/2013, especificando detalhadamente os procedimentos e orientações que interpretam e expressam os limites do dever de fiscalização do ente público previsto na lei de licitações, inclusive quanto aos direitos laborais dos trabalhadores terceirizados. Embora se trate de normas destinadas à regulamentação da matéria no âmbito da administração pública federal direta, também podem ser aplicadas nos órgãos da Administração Indireta (art. 22, inc. XXVII, da CR), em invocação aos princípios da simetria e eficiência, mas não foram implementadas pelo recorrente. Quanto ao ônus probatório, vale destacar que em sede de embargos de declaração no RE nº 760.93l/DF (Tema 246 de Repercussão Geral sobre responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas inadimplidos pela contratada), o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida ao fixar o alcance daquele tema. Por esta razão, em recente julgamento nos autos do Processo TST—E—RR nº 925—07.2016.5.05.028l (acórdão publicado no DEJT de 22.5.2020) a Seção de Dissídios Individuais I/TST decidiu "com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/ 1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 54, % lº; 55, XIII; 58, III; 66; 67, % lº; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços". Portanto, a prova era da recorrente e não se mostrou eficaz. Daí manter sua responsabilidade subsidiária. ”. Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando da entidade pública através das provas concretas e efetivamente produzidas nos autos, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar a procedência do pleito. Agravo conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0000190-88.2017.5.11.0016. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 13/12/2023. Juntado aos autos em 19/12/2023.)