Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001249-55.2017.5.05.0024

EMENTA: AGRAVO DA RECLAMADA. PETROBRAS. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 246 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA . O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. A decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF. Ressalva de entendimento do relator . Agravo não provido. AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A decisão não contraria o precedente firmado em sede de repercussão geral pelo STF (AI 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12/08/2010), no qual a Excelsa Corte decidiu "que o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados" , uma vez que o e. TRT expôs fundamentação suficiente, consignando, de forma explícita, a respeito do tema "ilicitude da terceirização-isonomia salarial", que "somente se poderia reconhecer a pretensa isonomia na hipótese de fraude contratual com declaração de ilicitude da terceirização e que assim se fazia necessário a prova da subordinação jurídica (aspecto definidor da relação de emprego) aos prepostos da PETROBRAS, ônus que o autor não se desincumbiu" , ao passo que o reclamante, apesar de apontar para omissão no exame da prova oral, não circunstancia especificamente qual fração da prova teria sido deixada de lado, tampouco os elementos que ali constavam e que poderiam divisar destino diverso à parte na lide, pelo que não demonstrada a necessidade ou a utilidade da fração da prova supostamente omitida no exame da causa. Com relação ao tema "horas extras", a Corte Regional afirmou que "o reclamante não logrou êxito em demonstrar a existência de horas extras pendentes de pagamento bem como não restou demonstrado labor extraordinário habitual que afastasse a validade da compensação prevista na norma coletiva" . Por outro lado, consignou ainda que "o deferimento das horas extras esbarra na confissão do Reclamante." Nesse sentido, deixou assente que na "ata de id 1d4fce2. o Autor afirma: ' que o horário normal de trabalho do depoente era de segunda a sexta das 08h as 17h , porém nas semanas de eventos se estendia ate as 19h em media, com algumas variações ; que o depoente gozava de 01h de intervalo intrajornada' " , pelo que concluiu que dessa declaração " afasta-se a tese da habitualidade da prestação do labor extraordinário bem como da incorreção dos dados constantes dos cartões de ponto, os quais registram a jornada, em média, nesses horários. " Nesse contexto, concluiu que "tanto a tese da amostragem das horas extras como da necessidade de juntada do Plano de Cargos e Salários restaram prejudicados pois nada alterariam o resultado da lide, uma vez que o julgador analisou com base no conjunto probatório" . Por fim, quanto à "aplicação do IPCA-E", o e. Regional em sede de embargos, consignou que "a Reclamada não apresentou insurgência quanto à modulação realizada em que se manteve a incidência do IPCA-E em relação ao período de 25/03/2015 a 10/11/2017; e quanto ao lapso temporal remanescente, fica resguardado ao autor o direito de rediscutir o índice de correção monetária do crédito trabalhista, de acordo com a decisão final do STF na ADC 58 uma vez que ficou determinado nesta decisão que a suspensão nacional não impede o regular andamento de processos judiciais" . Sendo assim, não restou demostrado o prejuízo processual apto a impulsionar a nulidade alegada, razão pela qual resta inviabilizada a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, nos termos do art. 794 da CLT. Nesse contexto, estando devidamente fundamentada a decisão, evidencia-se a ausência de transcendência da matéria. Agravo não provido. ISONOMIA SALARIAL. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 725). INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA . O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. A tese de repercussão geral aprovada no RE n.º 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, assim restou redigida: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante " destacamos. Do mesmo modo, no julgamento da ADPF n.º 324, o eminente Relator, Min. Roberto Barroso, ao proceder a leitura da ementa de seu voto, assim se manifestou: "I. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada . 2. Na terceirização, compete à tomadora do serviço: I) zelar pelo cumprimento de todas as normas trabalhistas, de seguridade social e de proteção à saúde e segurança do trabalho incidentes na relação entre a empresa terceirizada e o trabalhador terceirizado; II) assumir a responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigações trabalhistas e pela indenização por acidente de trabalho, bem como a responsabilidade previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1993 " grifamos . Assim ficou assentado na certidão de julgamento: "Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental , vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio" (g.n) . Prevaleceu, em breve síntese, como fundamento o entendimento no sentido de que os postulados da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre-iniciativa (art. 170), expressamente assentados na Constituição Federal de 1.988, asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade. Quanto à possível modulação dos efeitos da decisão exarada, resultou firmado, conforme decisão de julgamento da ADPF n.º 324 (Rel. Min. Roberto Barroso), que: "(...) o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada . Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018" . Nesse contexto, a partir de 30/8/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendente de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324. Assim, não há mais espaço para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (ou seja, terceirização de atividade essencial, fim ou finalística), ou, ainda, para a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados da empresa contratante, porque o e. STF, consoante exposto, firmou entendimento de que toda terceirização é sempre lícita , inclusive, repita-se, registrando a impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício do empregado da prestadora de serviços com o tomador. E, em se tratando o tomador de integrante da Administração Pública, qual a repercussão da novel decisão do e. STF? Tratando-se de integrante da Administração Pública, a jurisprudência desta Corte Superior já entendia que, a despeito da irregularidade da terceirização por laborar o empregado em atividade finalística, não era possível o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços, diante do óbice do art. 37, II, da Constituição Federal. Isto é, na prática, deixava-se de aplicar a inteligência da Súmula n.º 331, I, do TST para, diante da identidade de funções dos empregados do tomador de serviços e os empregados da prestadora de serviços, deferir aos empregados terceirizados, por isonomia , as mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador de serviços, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 12, "a", da Lei n.º 6.019/74. Orientação Jurisprudencial n.º 383 da SBDI-1 do TST. Examinando a jurisprudência à luz da Súmula n.º 331, I, do TST, da OJ n.º 383 da SBDI-1 do TST e dos respectivos precedentes ensejadores de sua criação, depreende-se o seguinte: a principal premissa seja para o reconhecimento do vínculo empregatício (ente privado - Súmula n.º 331, I, do TST), seja no tocante ao reconhecimento da isonomia (ente público - OJ n.º 383 da SBDI-1 do TST), é a terceirização de atividade inerente, fim ou finalística da tomadora de serviços . Ocorre, contudo, que, repita-se, em conformidade com a novel jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. Assim, ultrapassada a condição de ilicitude de terceirização de atividade finalística do tomador de serviços, o fato é que, nas hipóteses envolvendo integrante da Administração Pública , não há mais como se aplicar a inteligência da Orientação Jurisprudencial n.º 383 da SBDI-1 do TST, que resulta superada, em razão da aludida decisão do e. STF. Agravo não provido. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA . A despeito da invalidade dos cartões de ponto, a Corte Regional afastou a tese da habitualidade da prestação do labor extraordinário, bem como da incorreção dos dados constantes do registro de ponto, com base na confissão do Reclamante, que afirmou " que o horário normal de trabalho era de segunda a sexta das 08h as 17h, porém nas semanas de eventos se estendia ate as 19h em media, com algumas variações ; que o depoente gozava de 01h de intervalo intrajornada ", a partir do que se concluiu que a jornada habitual era de 8h às 17h, portanto sem labor extraordinário, o que só ocorria quando das semanas de eventos . Nesse contexto, também verificou o e. TRT que o Reclamante confirmou a ocorrência de compensação de jornada, a qual, contrariando a tese do Recurso, possui previsão nas normas coletivas da 1ª Reclamada. Dessa forma, restou consignado na decisão regional que o Reclamante não logrou êxito em demonstrar a existência de horas extras pendentes de pagamento bem como não restou demonstrado labor extraordinário habitual que afastasse a validade da compensação prevista na norma coletiva . Em face da ausência de demonstração de diferenças de horas extras, bem como da utilização da confissão do autor como causa de perecimento da jornada declinada na exordial, não resta evidenciada a transcendência apta ao exame do recurso, uma vez que: a) a causa não versa sobre questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ( transcendência jurídica ), pois não é nova no âmbito desta Corte a matéria relativa às regras de distribuição do ônus da prova quanto às diferenças de horas extras; b) não se trata de pretensão recursal obreira que diga respeito a direito social assegurado na Constituição Federal, com plausibilidade na alegada ofensa a dispositivo nela contido ( transcendência social ), na medida em que a conclusão do Regional não fere qualquer dispositivo elencado no Capítulo II do Título II da Carta de 1988; c) a decisão proferida pelo e. TRT não está em descompasso com a jurisprudência sumulada deste Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, tampouco com decisão reiterada proferida no âmbito da SBDI-1 desta Corte ou em sede de incidente de recursos repetitivos, de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas ( transcendência política ); e d) o valor da parcela em comento não tem o condão de comprometer a higidez financeira das partes ( transcendência econômica ). Desse modo, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo. Agravo não provido. (Tribunal Superior do Trabalho (5ª Turma). Acórdão: 0001249-55.2017.5.05.0024. Relator(a): BRENO MEDEIROS. Data de julgamento: 21/06/2023. Juntado aos autos em 23/06/2023.)