Recurso de Revista 1593900-59.2009.5.09.0005

EMENTA: I - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 13.015/2014 E 13.467/2017 . RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a "seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 4. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 5. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 6. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 7. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na culpa in vigilando e in eligendo. Dessa forma, não subsiste o vínculo de emprego reconhecido entre o reclamante e a tomadora de serviços. 8. Entretanto, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, conforme decidiu a Suprema Corte nos autos da ADPF 324, in verbis : "... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (grifou-se). Assim, a licitude da terceirização e o afastamento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços não eximem essa reclamada de responder subsidiariamente pelos créditos do trabalhador terceirizado, não decorrentes da relação empregatícia reconhecida na instância ordinária. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido . ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL, POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FIXAÇÃO DA JORNADA . O efeito devolutivo de que trata o artigo 515, § 1º, do CPC, vigente à época da acordão regional proferido, possibilita ao Tribunal a análise imediata dos fundamentos da defesa, ainda que não examinados na sentença. Não há falar, assim, em supressão de instância quando o Regional afasta o reconhecimento do trabalho externo e analisa o restante do mérito relativo às horas extras, cuja apreciação apenas é condicionada à necessidade de que a causa esteja pronta para esse fim (teoria da causa madura). Se há previsão legal para que o Tribunal adentre no exame da pretensão de fundo em hipóteses essas nas quais, indiscutivelmente, não existiu exame meritório na instância de origem, com maior razão poderá ser reconhecida ao Regional a possibilidade de exame da matéria de fundo, diante do entendimento de que não ficou caracterizado o trabalho externo, e a questão das horas extras foi apreciada com base nos elementos probatórios já constantes nos autos. Recurso de revista não conhecido . HORAS EXTRAS. JORNADA EXTERNA CONTROLADA PELA EMPREGADORA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 62, INCISO I, DA CLT. Estabelece o artigo 62, inciso I, da CLT que os empregados que desenvolvem atividade externaincompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Dessa forma, o fato de o trabalhador prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no mencionado dispositivo, visto que é necessária a comprovação de que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho. No caso, o Regional, soberano na análise do conjunto fático - probatório dos autos, concluiu que o reclamante faz jus às horas extras excedentes da 44ª semanal, ao registrar que " era perfeitamente possível à Pampapar controlar a jornada de trabalho do reclamante como, de fato era feito, seja através de contato telefônico, seja por meio do "sistema URA". Nesse contexto, a apreciação da invocada impossibilidade de controle ou fiscalização da jornada do reclamante dependeria do revolvimento de fatos e provas, o que é vedado a esta Corte de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Por outro lado, cabia à reclamada a produção de prova de que o desempenho de atividade externa do reclamante era incompatível com o controle de jornada, por tratar de fato impeditivo do direito do autor (artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC/1973), ônus do qual não se desincumbiram. Portanto, inexiste afronta aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/1973. Recurso de revista não conhecido . REPOUSO SEMANAL REMUNERADO ACRESCIDO DE HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM DEMAIS PARCELAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM . Na hipótese, a Corte regional apenas concluiu que a repercussão das horas extras no DSR encontra amparo no art. 7º, "a", da Lei nº 605/49 e na Súmula nº 172 do TST, segundo a qual "computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas" , sem determinar que a majoração repercuta no cálculo de outras verbas. Desse modo, constata-se que a matéria não foi analisada sob o enfoque invocado pela recorrente, carecendo a discussão de prequestionamento, nos moldes da Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Recurso de revista não conhecido. ACORDO FIRMADO PERANTE COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA . O Tribunal a quo , ao analisar a prova oral, consignou que houve coação no momento da assinatura do acordo, pois, "quando da celebração, o contrato de trabalho do reclamante ainda vigia, de modo que, restou claro que o obreiro não tinha total liberdade para transacionar, por fundado receio de perder o emprego. Na vigência do vínculo, prevalece integralmente o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas". Nesse contexto, o Tribunal Regional concluiu estar configurada a nulidade do Acordo firmado perante a CCP, por não representar livre manifestação de vontade do Trabalhador . Importante salientar que , para afastar estas premissas fáticas consignadas no acórdão regional , seria necessário rever a valoração do conjunto probatório, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE AO RISCO COM ENERGIA ELÉTRICA. DIREITO AO ADICIONAL. As negociações coletivas encontram limites nas garantias, direitos e princípios instituídos pela mesma Carta Magna, intangíveis à autonomia coletiva, como as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, que tutelam a vida e a saúde do empregado. Ou seja, se a Constituição da República assegura a todos os trabalhadores, no inciso XXII do mesmo artigo 7o, a existência de normas de saúde, higiene e segurança no trabalho capazes de reduzir os riscos inerentes à atividade laboral, as normas coletivas de trabalho decorrentes de negociação coletiva não podem, pura e simplesmente, eliminar ou reduzir os direitos previstos em lei ligados a essas matérias. O adicional de periculosidade também constitui direito vinculado à saúde e à segurança do trabalho, assegurado por norma de ordem pública, nos termos dos artigos 193, § 1º, da CLT e 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal. Assim, é devido o adicional de forma integral (isso é, pelo percentual de 30% do valor mensal da base de cálculo salarial devida), sem redução ou limitação por negociação coletiva, diante do seu caráter indisponível, conforme prevê a Súmula nº 364, item II, do TST . Recurso de revista não conhecido. PRÊMIO - PRODUÇÃO. ÔNUS DA PROVA . O caso dos autos refere-se a fato impeditivo de direito do reclamante, pois, conforme consignado no acórdão, "considerando a forma de cálculo da parcela, de fato, era da reclamada o ônus de juntar os relatórios de produção do reclamante para a comparação com o que foi pago, já que este se insurgiu quanto às variações nos valores pagos e a falta de correspondência entre estes e a efetiva produção mensal". Sendo fato impeditivo do direto do reclamante, cabia à reclamada, nos moldes do artigo 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC/2015, provar que "todos os valores que eram devidos já foram pagos, inexistindo diferenças a serem pagas quanto a número de instalações efetuadas", nos termos de suas alegações. Constata-se, assim, que a Corte a quo observou as regras de distribuição do ônus da prova, motivo pelo qual não há falar em violação dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015. Recurso de revista não conhecido. DESPESAS COM O USO DE VEÍCULO . O Tribunal Regional deferiu diferenças a título de aluguel do veículo particular, com base em norma coletiva existente, ao registrar que "os ACTs vigentes a época do contrato de trabalho estipulam a possibilidade de o empregado ceder o uso de veículo próprio, mediante Contrato de Cessão de Uso" . A Corte regional também consignou que, " embora a reclamada conteste o pedido afirmando ter acordado o pagamento, não juntou o contrato celebrado com o reclamante, tampouco apresentou os comprovantes de pagamento, de forma que apenas o valor confessado pelo reclamante, deve ser considerado como quitado ". Assim, estabelecido o contexto, não se constata violação do art. 7º, XXVI, da CF. Recurso de revista não conhecido. II - RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 13.015/2014 E 13.467/2017. RECLAMANTE . INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. FORMA DE PAGAMENTO. Está sedimentado, nesta Corte, o entendimento de que, desde o advento da Lei nº 8.923/94, a não concessão de intervalo para repouso e alimentação impõe a obrigação de pagamento do período integral referente ao intervalo não concedido, acrescido do adicional de hora extra, não havendo inferir-se que o direito se limitaria apenas ao tempo remanescente para integralizar o mínimo fixado em lei. Assim, o intervalo intrajornada concedido parcialmente deve ser pago com uma indenização que corresponda ao período total respectivo, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da remuneração da hora normal de trabalho, não se verificando, portanto, violação do § 4º do artigo 71 da CLT, vigente à época dos fatos. Recurso de revista conhecido e provido. ENQUADRAMENTO SINDICAL . O enquadramento sindical, conforme posicionamento já consagrado nesta Corte superior, é efetivado em estrita observância ao disposto no artigo 8º, inciso II, da Constituição Federal - que, em que pese garantir o livre exercício sindical, impõe como regra a instituição de apenas um sindicato representante de uma categoria econômica em cada base territorial - mediante a consideração da categoria econômica da empresa, de modo que é indevida qualquer forma de enquadramento de representação sindical balizada em requisito distinto que não o ramo empresarial da respectiva empresa empregadora. E, no caso, o Tribunal a quo , soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu, com base na prova documental, que o sindicato representativo da categoria profissional da reclamante é o SINTTEL, " ante a atividade econômica exercida pela empresa e a representatividade do sindicato excluído". Assim, considerando que a decisão regional está amparada nos elementos de provas produzidos nos autos, não há afronta ao art. 8º, II, da CLT. Conclusão diversa demandaria necessariamente o revolvimento dos fatos e provas coligidos aos autos, o que não se coaduna com a natureza extraordinária do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 1593900-59.2009.5.09.0005. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 15/03/2023. Juntado aos autos em 17/03/2023.)