Agravo 0010686-75.2021.5.15.0130

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. UNICAMP. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. RE Nº 1298647 - TEMA 1.118 EM REPERCUSSÃO GERAL 1 - O sobrestamento a que alude o art. 1.030, III, do CPC de 2015 se refere aos processos em grau de recurso extraordinário e ao juízo de admissibilidade realizado, no caso desta Corte Superior, pela Vice-Presidência, situação que não se identifica nos autos, em que se julga agravo em agravo de instrumento em recurso de revista de competência funcional desta Sexta Turma. 2 - Ademais, em decisão publicada no DJE de 29/4/2021, o Ministro Relator do RE nº 1298647 indeferiu "pedido de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao ' ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).' " . 3 - Pedido a que se indefere. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO 1 - Na decisão monocrática foi reconhecida a transcendência, mas negado provimento ao agravo de instrumento da reclamada para manter o acórdão que declarou sua responsabilidade subsidiária em relação aos créditos da parte reclamante em face da empresa prestadora de serviços. 2 - Constata-se da análise dos argumentos expostos no agravo que o ente público não consegue desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. 3 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 4 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 5 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 6 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 7 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 8 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 9 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 10 - No caso concreto, consta no acórdão recorrido, trecho transcrito no recurso de revista, que a tese central do TRT foi de que o ente público tinha o ônus de provar a fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas e não se desincubiu do encargo processual. A Corte regional destacou que o tomador de serviços somente ajuizou ação de consignação de pagamento das parcelas trabalhistas depois da mora da empregadora, não tomando providências ainda no curso do contrato de trabalho para evitar o inadimplemento. O Colegiado chegou a narrar a alegação do ente público de que teria retido a fatura de pagamento da prestadora de serviços, mas não se pronunciou sobre a procedência ou não dessa alegação. No contexto global do acórdão recorrido, não é decisivo para o desfecho da lide o pequeno trecho cuja leitura indicaria alusão à responsabilidade subsidiária por mero inadimplemento. Com efeito, havendo o fundamento autônomo sobre o ônus da prova, não desconstituído pelo ente público, mantém-se o acórdão recorrido. 11 - Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010686-75.2021.5.15.0130. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 15/03/2023. Juntado aos autos em 17/03/2023.)