Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000937-63.2011.5.10.0020

EMENTA: I) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), a decisão anterior do TST, que mantém acórdão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública, sem evidenciação concreta da sua conduta culposa, com nítida inversão do ônus da prova, deve ser reformada, a fim de retratar a tese fixada pela Suprema Corte, de caráter vinculante para os Órgãos do Poder Judiciário. Agravo provido . II) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC. Dá-se provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, em face do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246). Agravo de instrumento provido. III) RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 246) - FIXAÇÃO DE TESE PELO STF NO RE 760.931 - ADC 16 - NECESSIDADE DA EVIDENCIAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC - RETRATAÇÃO EXERCIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (RE 760.931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Nesse sentido, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento. Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, que foram rejeitados, o STF assentou estar indene de esclarecimentos a decisão embargada, que restou finalmente pacificada pelo Pretório Excelso (RE 760.931-ED, Red. Min. Edson Fachin, DJe de 06/09/19). 2. Assim, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte, que, portanto, não comportam elastecimento por parte da Justiça do Trabalho. 3. Ainda, por ocasião da decisão do STF na ADC 16, a Súmula 331 do TST foi alterada, tendo havido o acréscimo do inciso V, cuja exegese deve levar em conta esse mesmo precedente do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual também regeria a matéria em favor da pretensão do Reclamado, ao exigir a evidência da conduta culposa da administração pública, não demonstrada pela Reclamante no presente caso. 4. Não se desconhece que a SBDI-1 do TST, em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público, em face da teoria da aptidão da prova (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão). 5. Sobreleva notar que tal precedente da SBDI-1 se baseia no fato de que foi rejeitada pela maioria do STF a proposta do Relator (Min. Luiz Fux) de esclarecer, em embargos declaratórios, que o ônus da prova nesse caso era do empregado. Ora, a tese da Relatora originária do RE 760 . 931 (Min. Rosa Weber), de que o ônus da prova era da Administração Pública, restou vencida, e a decisão do TST, calcada na culpa in vigilando do ente público, por não ter provado que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, foi reformada. Assim, os embargos declaratórios foram rejeitados ao fundamento de que a decisão não carecia de maiores esclarecimentos (Red. Min. Edson Fachin). Ou seja, nem se adotou a tese, a contrario sensu , do ônus da prova do reclamante nos embargos declaratórios, nem se afirmou ser tal matéria infraconstitucional, já que, repita-se, ficou vencida a tese do ônus da prova do ente público no julgamento originário do Supremo, com cassação da decisão do TST que se firmava nessa tese específica (Rel. Min. Freire Pimenta). 6. Nesse diapasão, tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquela a esta. 7. No caso dos autos, o acórdão anterior da 4ª Turma do TST extraiu a culpa in vigilando da não demonstração, por parte do Recorrente, de sua fiscalização eficaz do contrato de prestação de serviços quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas. Aplicou, assim, o entendimento contido na Súmula 331, V, do TST, mas atribuiu-lhe o ônus da prova. 8. Dessarte, o recurso de revista, calcado em violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, que deve ser interpretado à luz dos precedentes da ADC 16 e do RE 760.931, julgados pelo STF, merece conhecimento, pois não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi à Administração Pública. Juízo de retratação exercido para conhecer e dar provimento ao recurso de revista. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0000937-63.2011.5.10.0020. Relator(a): IVES GANDRA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 30/06/2020. Juntado aos autos em 31/07/2020.)