Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001240-70.2017.5.10.0019

EMENTA: I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 E SÚMULA 331, V, DO TST - AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE LEI À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), tem-se que dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e contrariedade da Súmula 331, V, do TST, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública sem registro efetivo de prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização do contrato, em que pese atribuir o ônus da prova ao Reclamante . 2. Não se desconhece que a SBDI-1 do TST, em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público, em face da teoria da aptidão da prova (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão). 3. Sobreleva notar que tal precedente da SBDI-1 se baseia no fato de que foi rejeitada pela maioria do STF a proposta do Relator (Min. Luiz Fux) de esclarecer, em embargos declaratórios, que o ônus da prova nesse caso era do empregado. Ora, a tese da Relatora originária do RE 760.931 (Min. Rosa Weber), de que o ônus da prova era da Administração Pública, restou vencida, e a decisão do TST, calcada na culpa in vigilando do ente público, por não ter provado que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, foi reformada. Assim, os embargos declaratórios foram rejeitados ao fundamento de que a decisão não carecia de maiores esclarecimentos (Red. Min. Edson Fachin). Ou seja, nem se adotou a tese, a contrario sensu, do ônus da prova do reclamante nos embargos declaratórios, nem se afirmou ser tal matéria infraconstitucional, já que, repita-se, ficou vencida a tese do ônus da prova do ente público no julgamento originário do Supremo, com cassação da decisão do TST que se firmava nessa tese específica (Rel. Min. Freire Pimenta). 4. Nesse diapasão, tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquela a esta, de modo que permanece a atribuição o ônus da prova ao Reclamante, porém, entendo que deste não se desincumbiu. Agravo de instrumento provido . II) RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 246) - FIXAÇÃO DE TESE PELO STF NO RE 760.931 - ADC 16 - NECESSIDADE DA EVIDENCIAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA - VIOLAÇÃO DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 E CONTRARIEDADE DA SÚMULA 331, V, DO TST - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (RE 760.931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Nesse sentido, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento. Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, que foram rejeitados, o STF assentou estar indene de esclarecimentos a decisão embargada, que restou finalmente pacificada pelo Pretório Excelso (RE 760.931-ED, Red. Min. Edson Fachin, DJe de 06/09/19). 2. Assim, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte, que, portanto, não comportam elastecimento por parte da Justiça do Trabalho. 3. No caso dos autos, em que pese o acórdão regional atribuir o ônus da prova ao Reclamante, extraiu a culpa in vigilando sem registro de prova inequívoca da conduta omissiva ou comissiva da administração pública na fiscalização do contrato. Do contrário, consignou que a FUB comprovou a fiscalização do contrato, realizando o rompimento antecipado deste, mas presumiu a sua culpa a partir do registro de que, ciente do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela Prestadora, a Tomadora teria realizado o pagamento de notas fiscais emitidas e cancelado a nota de empenho remanescente, deixando de satisfazer diretamente as verbas trabalhistas devidas, o que não se mostra suficiente a evidenciar concretamente a responsabilidade da administração pública. 4. A partir do reconhecimento da culpa in vigilando da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da FUB por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal. 5. Assim, merece provimento o recurso de revista da FUB, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com lastro na culpa presumida, sem registro efetivo de prova inequívoca da conduta omissiva ou comissiva da administração pública . Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0001240-70.2017.5.10.0019. Relator(a): IVES GANDRA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 30/06/2020. Juntado aos autos em 31/07/2020.)