Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0101800-75.2016.5.01.0481

EMENTA: AGRAVO DO RECLAMANTE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DESACERTO DO DESPACHO AGRAVADO - RECURSO INFUNDADO. 1. A decisão agravada deu provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da 2ª Reclamada , por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, para excluir a responsabilidade subsidiária da administração pública. 2. Não se desconhece que a SBDI-1 do TST, em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público, em face da teoria da aptidão da prova (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão). 3. Convém notar que tal precedente da SBDI-1 baseia-se no fato de que foi rejeitada pela maioria do STF a proposta do Relator (Min. Luiz Fux) de esclarecer, em embargos declaratórios, que o ônus da prova nesse caso era do empregado. Ora, a tese da Relatora originária do RE 760 . 931 (Min. Rosa Weber), de que o ônus da prova era da Administração Pública, ficou vencida. E os embargos declaratórios foram rejeitados ao fundamento de que a decisão não carecia de maiores esclarecimentos (Red. Min. Edson Fachin). Ou seja, nem se adotou a tese, a contrario sensu , do ônus da prova do reclamante nos embargos declaratórios, nem se afirmou ser tal matéria infraconstitucional, já que, repita-se, ficou vencida a tese do ônus da prova da entidade pública no julgamento originário do Supremo, com cassação da decisão do TST que se firmava nessa tese específica (Rel. Min. Freire Pimenta). 4. Assim, tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquela a esta. 5. Ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (RE 760.931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Nesse sentido, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento. Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, que foram rejeitados, o STF assentou estar indene de esclarecimentos a decisão embargada, que restou finalmente pacificada pelo Pretório Excelso (RE 760.931-ED, Red. Min. Edson Fachin, DJe de 06/09/19). 6. Assim, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte, que, portanto, não comportam elastecimento por parte da Justiça do Trabalho. 7. No caso dos autos, a decisão agravada excluiu a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada por constatar que o TRT extraíra tanto a culpa in eligendo quanto a culpa in vigilando da não demonstração, por parte da 2ª Reclamada, da realização de licitação e da fiscalização do contrato de prestação de serviços, em nítida inversão do ônus da prova, já que, em nenhum momento, o Regional registra de que modo ficara positivamente demonstrada a falta de fiscalização pela Entidade Pública. 8. Ainda que se considere a submissão da contratação realizada pela Petrobras aos termos da Lei 9.478/97 e do Decreto 2.745/98, como sustentado pelo Agravante, aplica-se a ratio decidendi adotada pelo STF no julgamento da ADC 16. Isso porque o art. 67 da mencionada Lei 9.478/97, que trata dos contratos celebrados pela Petrobras para aquisição de bens e serviços, foi revogado pela Lei 13.303/16, a qual, em seu art. 77, § 1º, disciplina, de forma idêntica ao § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a não responsabilidade da contratante pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 9. O agravo do Reclamante não trouxe nenhum argumento que infirmasse os fundamentos do despacho hostilizado, motivo pelo qual este merece ser mantido. Agravo não provido. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0101800-75.2016.5.01.0481. Relator(a): IVES GANDRA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 27/05/2020. Juntado aos autos em 31/07/2020.)